STSJ Canarias 469/2023, 10 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Abril 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala social |
| Número de resolución | 469/2023 |
? Sección: CON
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000211/2022
NIG: 3500444420210000288
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000469/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000142/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: Tamara ; Abogado: ADAY TANAUSU LLEO CARRANZA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS; Abogado: PAOLA MARIA BOLADO GRACIA
Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000211/2022, interpuesto por D./Dña. Tamara, frente a Sentencia 000291/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000142/2021-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Tamara, en reclamación de Prestaciones siendo partes demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria de fecha 18 de julio de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.-En la citada Sentencia, se declaran los siguientes:
HECHOS PROBADOS
DÑA. Tamara, con categoría profesional de Facultativo especialista del Área de obstetricia y ginecología, desarrolla su trabajo para la empleadora Servicio Canario de Salud (SCS) en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000, de DIRECCION000, isla de Lanzarote (Las Palmas), resultando que dicha empleadora tiene cubiertas las contingencias por accidente en el trabajo con la Mutua de Accidentes de Canarias (MAC). Hecho no controvertido.
DÑA. Tamara, en fecha 5 de febrero de 2021 presentó ante la Mutua MAC solicitud de certificación médica de riesgo durante la lactancia, correspondiente a su puesto de trabajo en la empresa Servicio Canario de Salud, aportando informe de aptitud de 18 de enero de 2021 suscrito por el facultativo Dr. Nicolas, Médico del Trabajo responsable de Vigilancia de la Salud, perteneciente a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia del Área de Salud de Lanzarote, que tras evaluar a la demandante certifica que "se objetivan las condiciones que permiten calificar como APTA CON LIMITACIONES desde el punto de vista médico", con las siguientes observaciones:
"Limitaciones: Mientras continúe la lactancia natural del bebé (nacido el NUM000 /2020):
- Se evitará la exposición a los agentes químicos etiquetados como H362 por el Reglamento 1272/2008 sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, así como a la sustancias etiquedadas como R64, por el Reglamento sobre clasificacón, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo. Evitar la preparación, manipulación y/o administración de sustancias cancerígenas y mutágenas incluidas en la tabla 2 relacionadas een el "Documento sobre límites de exposición profesional para gentes químicos en España". Ejemplos: citostáticos, formaldehído, óxido de etileno, agentes glutaraidehido, xileno, óxido nitroso, occitocina, gases anestésicos).
- Evitar la exposición a agentes biológicos del grupo 4 (ej. ébola). No trabajar en zonas Covid.
- Evitar la exposición a contaminación radiactiva.
Recomendaciones:
- Se recomienda evitar, en la medida de lo posible, jornadas laborales de más de 8 horas diarias, turnicidad y horarios laborales nocturnos.
- Se deberá disponer de una zona habilitada para poder proceder a la lactancia y/o extracción de leche con las debidas garantías de higiene y privacidad, así como de pausas de duración y frecuencia adecuadas para tal propósito.
- Observará en todo momento las normas de protección ffrente a radiaciones ionizantes, medicamentos peligrosos y agentes biológicos de los grupos 2, 3, y 4, así como el correcto empleo de los EPIs necesarios según cada tarea (mascarillas, protección ocular, guantes, bata, etc.).
Indicaciones a la trabajadora:
Debe aportar con una periodicidad bimestral informe tipo P10 del pediatra, en el que conste la situación de lactancia natural. Así mismo, cuando se produzca el cese la misma lo hará constar en esta Unidad.
Según lo establecido en la Ley de Prevención de riesgos Laborales y Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo por el que modificada el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el "Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, pudiendo solicitar para ello asesoramiento de la unidad de prevención".
Asimismo consta en el expediente aportado por MAC que en fecha 26/01/2021 el Director Médico de Atención Especializada informa que se ha solicitado informe a la Jefa de Sección de Obstetricia y Ginecología del Hospital en el cual manifiesta la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo tanto en jornada habitual laboral como en jornadas de guardia, resolviendo en consecuencia el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, con remisión a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales para tramitación de prestación correspondiente conforme al artículo 26 de la Ley 31/1995.
La demandada MAC en fecha 15 de febrero de 2021 resuelve que "en base a la documentación aportada por usted y a la información obtenida por esta Mutua, (.) NO PROCEDE la certificación solicitada.
Por considerar que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo, requisito necesario para poder tener derecho a la prestaciónd e conformidad con lo establecido en el art. 40 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.
Contra el presente acuerdo podrá interponer reclamación previa a la vía Jurisdiccional, en el plazo de 30 días contados a partir del siguiente a la fecha de recepción de esta notificación, de conformidad con el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (BOE de 11 de octubre de 2011)". Hecho acreditado conforme a la propia resolución que consta en el citado expediente aportado por la demandada MAC.
La trabajadora presentó el 19 de marzo de 2021 reclamación previa frente a la expresada resolución siendo desestimada por MAC por resolución de fecha 30 de marzo de 2021 en la que se expone lo siguiente:
"Que, habiendo tenido entrada en esta Mutua de Accidentes de Canarias, en fecha 19 de marzo de 2021, la Reclamación Previa ( Art. 71 LRJS), interpuesta por Doña Tamara, con D.N.I. NUM001 y con domicilio (según reclamación previa) en AVENIDA000 n.º NUM002 DIRECCION001, C.P NUM003 Lanzarote - Las Palmas, Facultativo Especialista de Área de Obstetricia y Ginecología del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000, en impugnación de la resolución de esta entidad colaboradora de fecha 15 de febrero de 2021, que deniega la certificación médica de riesgo durante la lactancia natural, y que damos aquí por reproducida, RESUELVE:
Que por escrito de 01 de febrero de 2021 la trabajadora, presentó ante esta entidad colaboradora Solicitud de certificación médica sobre riesgo durante la lactancia natural y de acuerdo con el procedimiento establecido en el Artículo 51 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
Que tramitado el expediente por esta entidad, por escrito de MAC de fecha 15 de febrero de 2020 se resuelve que no procede la certificación solicitada, por considerar que su puesto de trabajo no presenta una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo, requisito necesario para poder tener derecho a la prestaciones de conformidad con lo establecido en el Art. 49 del Real Decreto 40 295/2009 de 6 de marzo y en relación con el Art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales.
De acuerdo con el citado artículo 49 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo: "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el Art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica y objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Aclarando el citado precepto que: "No se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, cuando no esté relacionada con...
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