SAP Las Palmas 125/2023, 26 de Abril de 2023
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ECLI:ES:APGC:2023:1178 |
| Número de Recurso | 127/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 125/2023 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000127/2023
NIG: 3501943220210000039
Resolución:Sentencia 000125/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000193/2022-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Seprona .
Apelante: Leon ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero
?
SENTENCIA
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE/A:
D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS/AS:
D/Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D/Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
En las Palmas de Gran Canaria, a fecha 26/4/2023.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 193/2022, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 127/2023, por un delito contra la ordenación del territorio, contra D. Leon ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 6/12/2022, habiendo
sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
En dicha sentencia de fecha 6/12/2022 se dicta el siguiente fallo:"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Leon, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el Art. 319.2 del C.P., a las siguientes penas:
-
-UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
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- MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE 6€ CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiariade un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, del Art. 53 del C.P..
-
-INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROFESIÓN U OFICIO relacionado con la promoción y construcción de viviendas durante UN AÑO.
Se decreta la demolición y reposición de la realidad fisica y medioambiental alterada a costa de D. Leon, de las obras realizadas conforme consta en los hechos probados en su propiedad sita en la parcela ubicada en la DIRECCION000 núm. NUM000, de la barriada denominada DIRECCION001, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, y concretamente en las coordenadas geográficas de localización UTM X 456.535 Y:
3.075.146? consistentes enla ampliación de la cubierta con la construcción muros perimetrales, así como la ampliación de la segunda planta y de la caja de escalera de acceso a cubierta, y subsidiariamente, en caso de imposibilidad se realizara a costa del penado, por el Ayuntamiento de San Bartolome de Tirajana y en su defecto por la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural.
Y al pago de las costas procesales.".
Contra la mencionada sentencia de fecha 6/12/2022 se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Leon, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitidos en ambos efectos, y del misms se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria, ni haberse solicitado la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:"Queda probado y asi se declara que el acusado, D. Leon, en calidad de promotor y constructor, y como propietario exclusivo de la parcela ubicada en el número NUM000 de la DIRECCION000 de la barriada denominada DIRECCION001, del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, concretamente en las coordenadas geográficas de localización UTM X:456.536,25 e Y:3.075.147,62, y de lo previamente edificado en ella desde enero de 2014, durante el período comprendido entre los meses de marzo de 2016 y mayo de 2019 procedió a la ampliación de la segunda planta de la edificación preexistente desde 2007, con la realización de nuevos muros perimetrales y caja de escalera de acceso a cubierta, y todo ello con pleno conocimiento de que contravenía palmariamente la normativa territorial de la zona por cuanto carecía de licencia municipal, calificación territorial, autorización de la Demarcación de Costas o de cualquier otro instrumento habilitante que le permitiera su realización, siendo las obras no sólo ilegales sino también ilegalizables o no susceptibles de ulterior convalidación administrativa.
Queda probado y así se declara que las referidas obras se ubican en un terreno administrativamente categorizado y clasificado administrativamente como Zona de Mayor Valor Natural. A.1.- de muy alto valor natural, según el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, como Suelo Rústico de Costas conforme al Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana, dentro de las Zona de Tránsito y de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre (entre los hitos 26-27), en Suelo Rústico de Protección Ambiental (subcategoría de Protección Costera), según la Ley de Suelo y Espacios Naturales de Canarias 4/2017 de 13 de julio, así como en Área de Sensibilidad Ecológica y en una de las Áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración de las especies amenazadas de la avifauna de Canarias.
Según el informe técnico realizado en fecha de 4 de junio de 2020, y tras la visita efectuada por el técnico de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural el 29 de mayo de 2020, las obras referidas consistían en la ampliación de la cubierta con la construcción muros perimetrales, así como la ampliación de la segunda
planta y de la caja de escalera de acceso a cubierta, todo ello con fines residenciales y completando las obras ya ejecutadas con anterioridad."
La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Leon contra la sentencia condenatoria de fecha 6/12/2022 se basa en los motivos, que sistematizados por esta Sala, son los siguientes:
De un lado y respecto de la condena del acusado, los motivos de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 319 del CP, alegando expresamente en apretada síntesis el recurrente que la defensa en el juicio oral reconoció que estaban probados los elementos objetivos del tipo del artículo 319-1 del Código Penal y sólo la basó en el error de prohibición y de tipo y en análisis jurisprudencial del elemento subjetivo que, su entender, no concurre en el acusado.
Además, sostiene el apelante que cuando se formuló la denuncia por parte SEPRONA, ya había transcurrido tiempo desde el inicio de la construcción, cuya terminación completa, para poder apreciar la posible prescripción administrativa y penal, como la de todas las casas construidas en el núcleo, debe acreditarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 361.3 de la Ley del Suelo y no a través de fotografía aérea como ha hecho el SEPRONA. como reconoció el agente que depuso en el juicio oral, en el que, además, declaró que visitó la construcción pero no comprobó si se había producido la completa terminación de la construcción y si esta estaba dispuesta para servir al fin o usos previstos.
Se aclara por el apelante que el error de prohibición invocado en el juicio oral no es el directo sobre la norma imperativa o la naturaleza no urbanizable el suelo en el que se ha construido, sino el error indirecto de prohibición o error de permisión sobre el carácter legalizable de las obras que afecta a la conciencia de la antijuridicidad que determina la concurrencia de una causa de justificación.
La construcción efectuada por el acusado y por todos los vecinos del núcleo población de Salinas del Matorral es, siempre según el apelante, penalmente atípica, y no tipificable en el tipo del artículo 319 del CP, al existir administrativamente en tramitación la posibilidad de legalizar las obras, sin perjuicio de que cabe apreciar, en su caso, un error de prohibición regulado en el artículo 14-3 del Código Penal que se da cuando el autor, como sucede en este caso, obra pensando que lo que está haciendo es legal, pues ha quedado acreditado que, como todos los vecinos del núcleo urbano de "Salinas del Matorral", ignoraba que la construcción fuera contraría a derecho en la creencia de que era legalizable.
De otro lado y respecto de la demolición de la obra acordada en la sentencia recurrida, el motivo de indebida aplicación del artículo 319-3 del CP, alegando que la jurisprudencia avala el derribo de una vivienda diseminada, pero si se trata de una vivienda, como es el caso, que se levanta en el marco de un núcleo ilegal consolidado tolerado por el Ayuntamiento, como el de Salinas del Matorral, debe conservarse, ya que hacer cargar toda la culpa sobre uno de los propietarios, no sería ajustado a derecho por ir contra el principio de igualdad regulado en el artículo 14 de la Constitución, ya que en este caso, la falta de actividad inspectora de la Administración es la que ha generado el núcleo de población ilegal, lo que obliga al SEPRONA, al Ministerio Fiscal y al Instructor de este procedimiento, en cumplimiento de lo ordenado imperativamente en el artículo 308 de la LCRIM, a exigir responsabilidades penales, -por lo que exigió la defensa en el juicio oral que se dedujera el tanto de culpa,- al Ayuntamiento por la presunta comisión del delito del artículo 320.1 del C.Penal al omitir los deberes de...
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