SAP Sevilla 591/2022, 28 de Octubre de 2022
| Ponente | FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2022:3577 |
| Número de Recurso | 1198/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 591/2022 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo, 2
Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024
NIG: 4109143220200022554
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 1198/2022
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 225/2021
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE SEVILLA
Negociado: V6
Apelante:. Berta
Abogado:. GABRIEL JOSE VELAMAZAN PERDOMO
Procurador:. RAFAEL QUIROGA RUIZ
SENTENCIA NÚM. 591/2022
ILMOS. SRES.:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
D. FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO (ponente)
D. ANTONIO MIGUEL VÁZQUEZ BARRAGÁN
En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 225/21, procedentes del Juzgado Penal núm. 16 de esta capital, seguido por delito de sustracción de menores contra Berta, cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.
En fecha 22 de septiembre de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 16 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue:
" PRIMERO.RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA:
Que la acusada es abuela materna del menor Luis Antonio, nacido el NUM000 de 2009, habiendo convivido con ésta desde sunacimiento y con su madre, la denunciante Camila y la hermana de ésta en el domicilio sito en Sevilla, CALLE000 número NUM001, NUM002 .
La madre del menor tiene atribuida la guarda y custodia exclusiva sobre el menor desde sentencia número 39/2011 de 26 de enero del Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Sevilla (Familia) frente al padre del menor de la que la referida Camila estaba separada.
Con motivo de los estudios o trabajos que realizaba la madre del menor, entre ellos la de azafata de vuelo, se vio obligada a residir en diversas temporadas de diferente duración en lugares distintos a Sevilla, dejando al cuidado de la abuela al niño. Ello llevo a la acusada a adquirir un papel preponderante en la toma de decisiones sobre la vida diaria del referido menor ante las dificultades de su hija, separada y con ese tipo de trabajos, para asumir un papel más presencial. Ello llevó a la acusada, ante la prolongación de estas situaciones a considerarse la efectiva madre del menor con el desarrollo de evidentes lazos de dependencia respecto del mismo, existiendo una alta probabilidad de condicionamiento afectivo del referido menor.
Al declararse la pandemia de COVID-19 en marzo de 2020, Camila perdió su trabajo de azafata de vuelo, debido a la suspensión del tráfico aéreo, y se vio obligada a tomar un puesto de trabajo en un centro hospitalario. Ante todo ello y debido a los problemas respiratorios que padecía su hijo, que hacían peligroso que éste contrajera COVID-19, fue convencida de abandonar el domicilio familiar y dejar al niño con la abuela, trasladándose a la localidad de DIRECCION000 .
Cuando vino la desescalada sanitaria y la incidencia acumulada de la enfermedad estaba tan baja que se levantó el estado de alarma (21 de junio de 2020) y se entró en la llamada nueva normalidad, Camila intentó retomar las relaciones con su hijo, verlo y llevárselo a vivir con ella.
Frente a dicha pretensión, la acusada, que había desarrollado la mentalidad antes dicha y considerando que su nieto estaba mejor con ella al no aprobar tampoco la forma de vida de su hija, negó a la misma el contacto con el niño y el entregárselo para que fuera a vivir con ella cuando Camila demandó tal cosa el 20 de junio de 2020. Tras interponer denuncia, a la quesiguieron otras por ulteriores negativas en medio de una fuerte confrontación entre las partes, la acusada el 02 de agosto de 2020 solicitó del Juzgado de familia se le atribuyera a ella la guarda y custodia del menor por entender que concurría una inaptitud de la madre para desarrollar tales funciones, habiendo retirado tal demanda de la jurisdicción civil sin entregar al menor.
Tras aclararse entre los Juzgados de familia y el de Instrucción quien era competente para dictar medida cautelar el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Sevilla dio orden de entrega inmediata del menor a su madre por resolución de 21 de octubre de 2020, notificada el 22 de octubre siguiente y recurrida en reforma. Pese a la orden, la acusada no dio cumplimiento a la misma hasta el 28 de octubre de 2020.
Cabe la duda de si a lo largo de este periodo, en concreto del 29 de junio al 22 de octubre de 2020, la acusada fue correctamente asesorada sobre la permanencia del menor con la misma y su conducta de desconocimiento del régimen vigente de guarda y custodia sobre su nieto o si interpretó mal o a su conveniencia, lo que se le decía y se le asesoraba, dado su empecinamiento en su propósito y su particular forma de ver las cosas, sin hacer nada por obtener una información completa y detallada sobre este punto, máxime al comprobar que ninguna de sus peticiones era atendida".
Siendo el fallo del siguiente tenor literal:
" Que debo condenar y condeno a Berta como autora responsable de un delito consumado de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis.1, 2.2 ª y 5 del Código Penal, con la concurrencia de error vencible de prohibición, a las penas de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, así como la de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA.
NO HA LUGAR a declaración sobre responsabilidad civil.
SE IMPONEN a Berta las costas causadas en el procedimiento.
COMUNÍQUESE la presente, sin pie de recurso, a Camila por correo postal al domicilio que consta en autos ".
Contra la citada sentencia, el Procurador D. Rafael Quiroga Ruiz, en nombre y representación de Berta, interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Admitido el recurso, y tramitado con observancia de las formalidades legales, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Primera, siendo designado ponente el magistrado arriba citado.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida excepto sus dos últimos párrafos, que se suprimen y se sustituyen por los siguientes:
La madre del menor se vio obligada a interponer la denuncia inicial de este procedimiento para poder recuperar a su hijo.
Durante la instrucción de este proceso, la hoy acusada, Berta, prestó declaración en calidad de investigada ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 el día 1 de octubre de 2020.
Con posterioridad a esa única declaración que la acusada prestó en sede de instrucción, el Juzgado dictó providencia de fecha 21 de octubre de 2020 en los siguientes términos: " Requiérase a la investigada, a través de su representación procesal, para que en el plazo de una audiencia reintegre voluntariamente al menor a la denunciante, con apercibimiento de que podrá acordarse como medida cautelar, con los perjuicios que de acordarse puedan conllevar al menor y a la propia investigada ".
En cumplimiento de esa providencia, que fue notificada a su representación procesal el día 22 de octubre de 2020, la acusada entregó al menor el 28 de octubre siguiente.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que la condena como autora de un delito consumado de sustracción de menores del artículo 225 bis.1, 2.2ª y 5 del Código Penal, con la concurrencia de error vencible de prohibición, la defensa de Berta interpone recurso de apelación. Tras exponer la recurrente que, tanto en el juicio oral como en la sentencia, el juzgador vierte afirmaciones y apreciaciones de marcado carácter subjetivo, alega error en la apreciación de la prueba con falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia.
En primer lugar, denuncia que se rechazó la prueba consistente en la exploración del menor que fue propuesta en el acto del juicio, formulando la parte oportuna protesta. En segundo lugar, se alega que la acusada, abuela del menor, es quien realmente ha ejercido las funciones de guarda y custodia desde su nacimiento, siendo voluntad del menor la de vivir con ella tal y como resulta de determinadas pruebas testificales y documentales, sin que nunca hubiera sido domicilio familiar el de la madre. Se alude en el recurso a que los graves episodios de violencia protagonizados por la madre y su acompañante generaban una desazón terrible en el menor. Finalmente, y siempre bajo esa errónea apreciación de la prueba, se postula la atipicidad de la conducta de la acusada por ausencia de dolo conectada con la existencia de un error de prohibición de carácter invencible. Subsidiariamente, se intentan hacer valer eximentes de legítima defensa y de estado de necesidad y, alternativamente, el subtipo atenuado del apartado 4.2ª del art. 225 bis CP y la atenuante muy cualificada de reparación del daño.
Abordando en primer lugar la tipicidad de la conducta enjuiciada que cuestiona la recurrente, l a sentencia incardina los hechos probados en los apartados 1, 2.2 ª y 5 del artículo 225 bis CP, que tipifica el delito de sustracción de menores en los siguientes términos:
"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la...
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