SAP Almería 171/2023, 9 de Mayo de 2023
| Ponente | JESUS MIGUEL HERNANDEZ COLUMNA |
| ECLI | ECLI:ES:APAL:2023:660 |
| Número de Recurso | 104/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 171/2023 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 171
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
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En la Ciudad de Almería, a 9 de mayo de 2023.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 104 de 2023, el Procedimiento Abreviado nº 689/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de abandono de familia, en el que interviene como apelante el acusado, Damaso, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Aurelia Micaela Giménez Alarcón y dirigido por la Letrada Dª. María Vanesa Rivas Manzano, y como parte apelada el Ministerio Fiscal y Gracia, representada por el Procurador D. Alvaro Vital García y dirigida por la Letrada Dª. Ana Pérez Pérez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 13 de marzo de 2023 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "El acusado y Gracia mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació una hija, menor de edad a la fecha de interposición de la denuncia.
Mediante Auto de 4 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número iete de Lorca, en el procedimiento de familia, medidas provisionales coetáneas 13/2019 (procedimiento de origen 319/2019) se impuso al acusado la obligación de abonar la cantidad 250 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija; cantidad que se fijó en 200 euros mensuales mediante sentencia firme 104/2020, de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada en el mismo procedimiento por el referido Juzgado.
A pesar de tener capacidad económica suficiente, el acusado solo ha abonado en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 200 euros en los meses de diciembre de 2019, de enero de 2020 y de marzo de 2020, no abonando cantidad alguna mas en favor de su hija.
Con la omisión de pago se han visto seriamente expuestas las expectativas de ingresos económicos para el mantenimiento de su hija menor de edad.
Gracia tenía su domicilio en la localidad de DIRECCION000, Almería, e interpuso denuncia el 19 de junio de 2020, reclamando la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos.
El día 12 de mayo de 2021 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado por tales hechos." .
Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Damaso como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES de multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 C.P ); y costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Gracia, en nombre de su hija menor de edad, en el importe que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos desde diciembre de 2019 hasta la fecha del juicio, con el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC
. De dicha cantidad resultante deberán deducirse, en su caso, aquellas sumas cuyo abono por parte del acusado resulte justificado documentalmente.".
La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.
Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.
Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia interesando que la misma sea revocada y en su lugar se le absuelva del delito de abandono de familia, y subsidiariamente se condene a la pena mínima de 6 meses a razón de 3 euros y se ajuste la responsabilidad civil hasta mayo de 2021.
Alega en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el inicio del juicio oral y por ende de la sentencia, por vulneración de lo dispuesto en el art. 238.3 y 11 de la LOPJ, habiéndose vulnerado el derecho a la defensa del art. 24 de la CE, en su vertiente del derecho a la defensa y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al haberse admitido pruebas propuestas por la Letrada de la denunciante respecto de la que no consta su constitución como acusación particular en el procedimiento; también se alega la nulidad de la prueba consistente en la averiguación patrimonial del año 2021 al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento y vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías y por ende del derecho de defensa, así como del principio acusatorio.
En segunda lugar se alega error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 227 del Código Penal, así como el error en la valoración de la prueba, así como la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
En tercer lugar se recurre por incongruencia "ultra petita" y vulneración del principio acusatorio.
Por último, se alega por la parte recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación en la concreción de la pena impuesta, con vulneración de los arts. 55, 66 y 72 del CP, y 120.3 y 24.1 del CE.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso.
Se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el inicio del juicio oral y por ende de la sentencia, por vulneración de lo dispuesto en el art. 238.3 y 11 de la LOPJ, habiéndose vulnerado el derecho a la defensa del art. 24 de la CE, en su vertiente del derecho a al defensa y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, la haberse admitido pruebas propuestas por la Letrada de la denunciante que no consta su constitución como acusación particular en el procedimiento.
Decir al respecto, no ya que tal nulidad no fue instada al inicio del plenario, momento en el que, en su caso, debió poner de manifiesto tal circunstancia, conforme a los arts. 238 y ss de la LOPJ, pues debió plantearse desde el momento de su constancia, máxime cuando la acusación particular como cuestión previa aportó prueba documental, limitándose la defensa a impugnar la documentación aportada, e incluso hizo propia la referente a pagos posteriores realizados por el acusado, no poniendo en duda la personación de la acusación; es que, además, consta en el folio 214 escrito de fecha 16 de febrero de 2023 de personación del Procurador
D. Alvaro Vital García en nombre y representación de Gracia, y en el folio 215 Diligencia de Ordenación de igual fecha, en la que por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Almería se tenía por personada a la parte. Y, siendo cierto que no podía proponer prueba al haberse personado fuera del plazo para la presentación de escrito de acusación, más allá de adherirse a la formulada por el Ministerio Fiscal, y sí que en el trámite de cuestiones previas que prevé el art. 786.2 de la LECrim, fue aportada prueba documental por la acusación particular -folios 232 a 251-, que tal precepto permite. Por tanto, el motivo de recurso necesariamente ha de decaer.
También se alega la nulidad de la prueba consistente en la averiguación patrimonial del año 2021, al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento y vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías y por ende del derecho de defensa, así como del principio acusatorio.
Tal averiguación patrimonial consta unida al procedimiento en los folios 217 a 228, y fue obtenida del punto neutro judicial en fecha 9 de marzo de 2023, el mismo día de la vista, habiendo sido promovida por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito de acusación fue instada en su apartado Otrosi2; y, si bien es cierto que debió quedar unido con antelación suficiente a la celebración del acto de la vista, su aportación tampoco ocasiona la indefensión que aduce la parte, puesto que la decisión de la Magistrada a quo no se basa exclusivamente en tal elemento de prueba, con lo que la decisión hubiera sido la misma en caso de no ser aportada, pues se trataría de la averiguación patrimonial correspondiente al año 2021, cuando los hechos denunciados y la capacidad de pago del acusado valorada por la Magistrada de Instancia se remontan al año 2020, no a la actualidad. Es por ello, que tampoco se aprecia tal motivo de nulidad alegado por la parte recurrente.
En segundo lugar se alega, en definitiva, el error en la valoración de la prueba, con la consecuencia de la indebida aplicación del art. 227 del Código Penal.
La conocida STS núm. 185/2001, de 13 febrero establece que uno de los elementos integrantes del delito del art. 227.1 CP es "la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida" . Acto seguido, partiendo de la constatación de la que la "prisión...
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