SAP Málaga 308/2023, 3 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 308/2023 |
| Fecha | 03 Mayo 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN CUARTA
Presidente Ilmo. Sr.
D. Manuel Torres Vela
Magistradas Ilmas. Sras.
Dña. María Isabel Gómez Bermúdez
Dña. Consuelo Fuentes García
Rollo de Apelación Nº 1313/2021
Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torremolinos
Procedimiento: Juicio Ordinario nº 1719/2019
SENTENCIA Nº 308/23
En Málaga a tres de mayo de dos mil veintitres
Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda, parte actora en la instancia que comparece en esta alzada representada por el Procurador Dña. Araceli Ceres Hidalgo y asistida por el Letrado D. Juan Andrés López Mena; y visto igualmente el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo, Dña. Fátima y Dña. Lorenza, parte demandada en la instancia, representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Rodríguez Fernández y asistidos por el Letrado D. Pablo Beck de la Fuente; ambos recursos contra la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2021 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1719/2019, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos. Es parte recurrida Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda y D. Geronimo, Dña. Fátima y Dña. Lorenza, en la representación que costa.
El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, dictó Sentencia en fecha 24 de Mayo de 2021, en el procedimiento de Juicio Ordinario 1719/2019, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D. Cirilo, DOÑA Camino, DOÑA Carmela Y DÑA Casilda contra DOÑA Fátima, D. Lorenza Y D. Geronimo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Rodríguez Fernández, declarando al Preterición Intencional y por lo tanto Reduciendo el legado a que se referie
el testamento en la parte que perjudique la legítima de los demandantes. No se hace expresa imposición de las costas procesales. "
Interpuestos los recursos de apelación por la parte actora y demandada, respectivamente y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de abril de 2023, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Consuelo Fuentes García, quien expresa el parecer del Tribunal.
Son antecedentes a tener en cuenta, resumidamente, los siguientes:
Por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda se formuló demanda contra Dª Fátima, Dña. Lorenza y D. Geronimo ejercitando con carácter principal, acción de nulidad de testamento por incurrir en defectos de forma y subsidiarias de preterición no intencional y también intencional de heredero forzoso y de petición de herencia. Alegaba en la demanda, sucintamente, que en el testamento otorgado ante Notario de Torremolinos por su padre D. Carlos Miguel, nacido en Argelia y de nacionalidad canadiense, adolecía de una serie de defectos como la no designación de la legislación aplicable, la no institución de heredero, la falta de distribución de la totalidad de sus bienes, la institución de legado en favor de Dña. Fátima y la manifestación, no cierta, de conocer el idioma español así como la omisión del número de matrimonios e hijos, entre otros defectos. Asimismo se alegaba al existencia de una preterición de todos los herederos no intencionada por error del testador, motivada por las limitaciones lingüísticas y por ello la falta de alusión a otro matrimonio e hijos. Solicitaba el dictado de una sentencia por la que se declarara, con carácter principal, la nulidad del testamento, declarando como únicos y universales herederos a Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela, Doña Casilda, Don Fátima, Doña Lorenza y Don Geronimo, así como la nulidad de los actos de aceptación de herencia y adjudicación de bienes que se pudiera haber producido así como la cancelación de asientos registrales y en su caso la reintegración de los que se hubieran podido vender por los demandados, a la condena de su reintegro en fase de ejecución de sentencia. Subsidiariamente la declaración de herederos de los hijos no preteridos, la nulidad por preterición no intencionada y subsidiaria de la anterior, declaración de nulidad por preterición intencionada: y en ambos casos, con la nulidad de los actos de aceptación de herencia y restitución económica para el caso de imposibilidad de restitución in natura.
Por la parte demandada se opuso a la demanda alegando no ser aplicable la Ley española a las pretensiones de la demanda por tener el Sr. Carlos Miguel nacionalidad canadiense, habiendo sido otorgado el testamento con fecha anterior al Reglamento 650/2012 y por tanto el otorgado es conforme a los requisitos de la "lex auctor", que en la fecha de su otorgamiento impedía la elección de la ley sucesoria, la "professio iuris" -al igual que la "lex del domicile" del testador, además de que de manera tácita el testador expresó su intención de que la ley aplicable era la canadiense. Que el testador no tenía contacto con los actores, hijos de su primer matrimonio, lo que le llevó a preterirlos, algo permitido por la Ley de Canadá, por lo que podía legar sus bienes a hijos de su segundo matrimonio. Alegaron igualmente la validez del testamento pues el testador conocía el español, siendo que la omisión del primer matrimonio y sus hijos responde a la intención de preterirlos como lo autorizaba su ley personal. En cuanto a las acciones subsidiarias opusieron los demandados que, para el caso que fuera aplicable la Ley española, la preterición realizada por el testador fue del todo punto intencionada y en cualquier caso no llevaría a la nulidad del testamento sino a respetar la legítima estricta de manera que los actores serían beneficiarios de un 4,76% de la masa hereditaria cada uno de ellos y dado la imposibilidad de restitución de los bienes a la masa, procedería su compensación, no aceptándose la valoración realizada en la demanda sino la que consta en la escritura de adjudicación de herencia.
La sentencia de instancia considera aplicable la Ley española al testamento otorgado por D. Carlos Miguel y ello en aplicación de las disposiciones transitorias del Reglamento 650/2012, estimando parcialmente la demanda, no acogiendo la acción principal de petición de declaración de nulidad y declarando la existencia de una preterición intencional, reduciendo el legado a que se refiere el testamento en la parte que perjudique a la legítima de los demandantes.
Contra dicha resolución ambas partes formulan recurso de apelación.
Por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda se invocan en el recurso tres motivos: 1) Infracción procesal por falta de claridad de la sentencia al no realizar pronunciamiento sobre la no institución expresa de herederos. 2) Infracción procesal por incongruencia "citra petita" al no proceder a la declaración de nulidad de los actos de aceptación de la herencia y adjudicación de bienes que la integran. 3) Infracción
procesal sobre incongruencia "citra petita" en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la enajenación de bienes que se pudiera haberse producido y la reintegración de su valor en la masa para el caso de devenir imposible.
Por la contraparte se presentó oposición al recurso planteado.
Por Dª. Fátima, D. Lorenza y D. Geronimo, se formuló recurso de apelación al considerar una errónea al aplicación del derecho sustantivo al permitir, cuando no es preceptivo, el reenvío a la Ley española para discernir la controversia suscitada y la aplicación igualmente errónea del art. 21 del Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, cuando de hecho se debería de aplicar el artículo 22 del citado texto normativo, habida cuenta que el testador nació en Argelia, fallece en un viaje en Emiratos Árabes Unidos, con residencia habitual en España, pero con nacionalidad canadiense al momento de otorgar testamento por lo que su Ley personal es la canadiense, la cual permite la preterición y conforme a los criterios de interpretación literal, lógico-sistemático y prueba extrínseca considera que el testamento señalaba la ley canadiense aplicable a los actos de última voluntad expresados en el testamento.
La parte actora se opuso al recurso de apelación formulado.
Resolución del recurso de apelación formulado por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda .
En los tres motivos del recurso, que se deben resolver conjuntamente pues en todos ellos se denuncia una infracción procesal por falta de claridad de la sentencia, tanto en el sentido de omitir pronunciamientos en torno a la institución de herederos considerando que falta claridad, así como la no resolución de la sentencia sobre los posibles actos de aceptación de la herencia y la adjudicación de bienes así como la omisión de la declaración de nulidad de la enajenación de bienes que pudiera haberse producido, alegando incongruencia "citra petita".
En primer lugar, se hace necesario antes de examinar y resolver sobre los motivos alegados en el recurso que en la demanda se ejercitaban una acción principal y dos acciones subsidiarias. La primera se refería a la nulidad del testamento de fecha 24 de de Enero de 2011 por falta de declaración de institución de heredero, ausencia de distribución total de su herencia refiriéndose exclusivamente a bienes existentes en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba