STS 1209/2023, 2 de Octubre de 2023

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia nº 478/2020, de 9 de noviembre de 2020 (rec. 234/2019) por la que estimó el recurso interpuesto por "Acciona Healthcare Services SL" contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales de 29 de marzo de 2019, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por "Acciona Healthcare Services SL" contra el Acuerdo del servicio murciano de salud de 12 de diciembre de 2018 por el que se declaró desierta la licitación en los lotes 1,3 y 4 y se adjudicó a CONTSE SA EL LOTE 2 del procedimiento de contratación convocado con relación "al servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otra técnicas de ventilación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".

La sentencia anuló la resolución del Tribunal administrativo central ordenando retrotraer las actuaciones del expediente de contratación CSP/9999/1100812267/17/PA a la fase inmediatamente anterior a la exclusión de la oferta de "Acciona Healthcare Services SL" y de "Orthem Servicios y Actuaciones Ambientales SAU" a fin de que, previamente a la adjudicación, se requiera la subsanación de las deficiencias advertidas por el órgano de contratación que, de acuerdo con la resolución impugnada tienen carácter subsanable, teniendo en cuenta el objeto del contrato y, sin perjuicio de lo que resuelva la Administración a la vista de lo que resulte de dicho trámite de subsanación.

Mediante Auto de 25 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales, sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan o no tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro.

El recurso se interpone aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

El Servicio Murciano de Salud convocó el 16 de enero de 2018 un concurso público para la contratación del "Servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia". El concurso se dividía en lotes por Áreas de Salud en las que se prestaría el servicio. Dicho concurso presentaba, en lo que interesa para este recurso, dos particularidades: una consistía en que entre las prestaciones incluidas en el objeto del contrato se incluía la "Oxigenoterapia Domiciliaria" a los pacientes del Servicio Murciano de Salud para quienes se prescribiera este tratamiento; la otra consistía en que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prohibía expresamente la subcontratación (apartado 23.1 del cuadro de características del Pliego-Tipo).

Respecto a la capacidad para contratar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares exigía que los licitadores además de plena capacidad de obrar, desarrollen una actividad que tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y dispongan de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato, acumulando las uniones temporales de empresas las características acreditadas por cada uno de los integrantes de las mismas.

A dicho procedimiento concurrió, entre otros, la Acciona Healthcare Services, S.L. y Orthem Servicios y Actuaciones Ambientales S.A.U. con compromiso de constitución de UTE (UTE Acciona-Orthem) en caso de resultar adjudicatarias, las cuales realizaron, en sus ofertas, sendas declaraciones responsables del cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia técnica posponiendo la presentación de la documentación acreditativa de tales requisitos para el caso de resultar propuesta la adjudicación a su favor. Para integrar su solvencia técnica incluyeron sendas declaraciones responsables de la Sociedad Concesionaria Hospital del Norte, S.L. y de Messer Ibérica de Gases S.A.U. comprometiéndose a participar en la ejecución de los trabajos necesarios para ejecutar el contrato si la UTE Acciona-Orthem resultaba adjudicataria.

La UTE Acciona-Orthem resultó seleccionada en los Lotes 1, 2 y 3 y tras ser requerido presentó la documentación acreditativa de su capacidad y solvencia técnica.

La Subdirección General de Farmacia e Investigación de la Consejería de Salud informó que ninguna de las dos sociedades componentes de la UTE Acciona-Orthem tenía autorización como laboratorio farmacéutico o como almacén por contrato para la distribución de medicamentos ni se encontraba incluida como tercero en la autorización del laboratorio farmacéutico Messer Ibérica de Gases S.A.U. A la vista de lo anterior, a propuesta de la Mesa de Contratación, el Órgano de Contratación declaró desierta la adjudicación de los LOTES 1, 3 y 4 por entender que las sociedades componentes de la UTE Acciona-Orthem carecía de solvencia técnica para suscribir el correspondiente contrato.

La Comunidad de Murcia considera que la sentencia impugnada infringe los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con los artículos 1.5, 2.7 y 17 del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano.

Considera que para examinar esta infracción debe partirse de tres premisas:

1. La primera es que el contrato diseñado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluía la prestación de oxigenoterapia a los usuarios del Servicio de Salud.

2. La segunda es que el citado Pliego prohibía la subcontratación de cualquier parte del contrato lo cual implicaba que el licitador adjudicatario debía prestar directamente la oxigenoterapia domiciliaria.

3. Y, la tercera, que la UTE adjudicataria no contaba con la autorización los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, ni los componentes de la UTE estaban incluidos en la autorización de quien proponían como suministrador del oxígeno medicinal (Messer Ibérica de Gases, S.A.), ni este suministrador contaba con autorización para el suministro de oxígeno medicinal para uso no hospitalario (es decir, las autorizaciones de suministro eran sólo para uso Hospitalario).

La sentencia recurrida considera que las empresas adjudicatarias, aunque en el contrato se incluya la dispensación de gases medicinales, no resulta preciso contar con las autorizaciones de los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015; y, por otro, existe la posibilidad de subcontratación (en los casos analizados por aquellas resoluciones) de ese suministro con laboratorios, importadores o terceros autorizados. Y ello porque el objeto del contrato no era el suministro de oxígeno a pacientes ni la fabricación ni la comercialización de gases medicinales, sino la prestación de un servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida.

Sin embargo, la Comunidad Autónoma discrepa de esta conclusión por las siguientes razones:

1. En primer lugar, es cierto que el contrato objeto de licitación era un contrato de servicios sanitarios por el cual el contratista debía proporcionar una pluralidad de prestaciones directamente a pacientes del Servicio Murciano de Salud que se detallan en la cláusula 3.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero entre estas prestaciones se incluía de manera inseparable la prestación de oxigenoterapia domiciliaria consistente en la administración de oxígeno a pacientes estables en situación de insuficiencia respiratoria crónica mediante diversas fuentes de suministro. En consecuencia, quien resultare seleccionado para llevar a cabo esa prestación de servicios sanitarios necesariamente debía contar con solvencia técnica para dispensar oxígeno domiciliario a los pacientes del Servicio de Salud, perceptores últimos de esta prestación incluida en el contrato.

2. En segundo lugar, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prohibía expresamente la subcontratación. En consecuencia, la dispensación de gases medicinales, en este caso oxígeno medicinal, debía prestarla directamente el contratista sin posibilidad de trasladar a terceros los requisitos necesarios para llevar a cabo prestación.

3. En tercer lugar, el Pliego de Cláusulas Administrativas Técnicas, como recuerda la sentencia, advertía de la necesidad de que "el oxígeno medicinal deberá estar registrado como especialidad farmacéutica para su comercialización y deberán dispensarlo laboratorios titulares autorizados, según lo establecido con la Ley 29/2006, [...] y el Real Decreto 824/2010 [...] 2. Por tanto, contrariamente a lo que dice la sentencia recurrida, según los Pliegos no sólo el oxígeno medicinal debía estar registrado como especialidad farmacéutica sino que el dispensador debía contar con la condición de laboratorio titular autorizado según la Ley 29/2006" (entiéndase el Real Decreto Legislativo 1/20151) y el Real Decreto 824/2010.

4. En cuarto lugar, de los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015 y de los artículos 1.5, 2.7 y 13 a 19 del Real Decreto 782/2013 que desarrollan la anterior disposición legal, resulta la necesidad de que los suministradores de gases medicinales cuenten con la correspondiente autorización para ello.

El apartado 1 del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/2015 dispone que "los gases medicinales se consideran medicamentos y están sujetos al régimen previsto en esta ley, con las particularidades que reglamentariamente se establezcan". Este pronunciamiento es reconocido por la sentencia recurrida. El inciso final del punto 2 de este mismo artículo dice que: "a tales efectos (a los de distribución por parte de fabricantes, importadores y distribuidores), se entenderá por gases medicinales licuados el oxígeno líquido, nitrógeno líquido y protóxido de nitrógeno líquido así como cualesquiera otros que, con similares características y utilización, puedan fabricarse en el futuro".

El apartado 2 de ese mismo artículo establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.6, que se refiere a la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano, las empresas titulares, fabricantes, importadoras y comercializadoras de gases medicinales licuados podrán suministrarlos, conforme determinen las autoridades sanitarias competentes, a los centros de asistencia sanitaria, de atención social a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio, así como a los establecimientos clínicos veterinarios legalmente autorizados". Esta parte considera que esta parte de la redacción del artículo omite una conjunción "y" entre centros de asistencia sanitaria y centros de atención social y una preposición "a" entre centros de atención social y los pacientes con terapia respiratoria a domicilio . Esta consideración se basa en que, de no entenderse así, la redacción del artículo carece de sentido, porque no lo tiene afirmar que los gases medicinales "podrán suministrarlos [...] a los centros de atención social a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio". Si se suministran los gases medicinales a los centros de atención social no se suministran a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio sino a los citados centros. Por eso esta parte interpreta este apartado en el sentido de que las empresas que obtienen los gases medicinales o los comercializan podrán suministrarlos a los centros de asistencia sanitaria, a los centros de atención social, a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio y a los establecimientos clínicos veterinarios legalmente autorizados, siempre conforme determinen las autoridades sanitarias competentes.

El artículo 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015 confirma el acierto de la anterior interpretación cuando dispone que "la utilización de terceros por parte de un laboratorio o una entidad de distribución para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o entidad de distribución". De este artículo se deduce que los laboratorios o entidades de distribución, sin distinción, precisan de autorización y que, cuando utilicen a terceros para esa distribución, éstos también deben de estar incluidos en esa autorización.

El artículo 63.1 del Real Decreto Legislativo 1/2015 reafirma esta interpretación cuando dice que "a efectos de esta ley, las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación de medicamentos o a cualquiera de los procesos que ésta pueda comprender, incluso los de fraccionamiento, acondicionamiento y presentación para la venta, deberán estar autorizadas previamente por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. Esta autorización será asimismo necesaria para la importación y comercialización de medicamentos e incluso para el supuesto de que el medicamento se fabrique exclusivamente para su exportación. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios hará pública la autorización así como sus modificaciones y la extinción de la misma".

El desarrollo reglamentario contenido en el Real Decreto 782/2013 también avala esta interpretación. En particular, el artículo 13.1 de esta norma reglamentaria dispone que "cada una de las entidades de distribución reguladas en este real decreto deberán disponer de autorización previa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 29/2006, de 26 de julio" (refeserencia que debe entenderse hecha al actual artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/2015). Añadiendo el artículo 13.3 que "para la inclusión de un tercero en la autorización de un almacén mayorista o de un laboratorio titular de la autorización de comercialización, este tercero deberá contar previamente con autorización como almacén por contrato, de acuerdo con lo establecido en este Real Decreto".

En definitiva, el suministrador de gases medicinales de un servicio de terapia respiratoria domiciliaria necesariamente debe contar con autorización de la Agencia Española del Medicamento bien porque haya obtenido esa autorización para sí bien porque esté incluido en la autorización de un almacén mayorista o de un laboratorio titular de la autorización de comercialización.

Y si ese suministro no se puede subcontratar por prohibirlo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el contratista debe necesariamente contar con esa autorización, ya sea propia ya sea por inclusión en la autorización de un almacén mayorista o de un laboratorio titular.

Por tanto, a juicio de esta parte, debe rechazarse la interpretación realizada por la sentencia recurrida y debe resolverse la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el sentido de declarar que "las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales, sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52, 63.1 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro".

Por todo ello solicita la estimación del recurso de casación y se anule la sentencia impugnada confirmando la resolución administrativa de 12 de diciembre de 2018 del Servicio murciano de salud que declaró desierta la adjudicación de los lotes 1, 3 y 4 del "Servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia", al no reunir la UTE Acciona Healthcare Services, S.L. y Orthem Servicios y Actuaciones Ambientales S.A.U., propuesta como adjudicataria, los requisitos mínimos exigidos en los Pliegos ni en la normativa aplicable según el objeto contractual, que acreditaran suficientemente la habilitación empresarial o profesional precisa para ejecutar el contrato.

Por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2022 se declaró que habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida ACCIONA HEALTHCARE SERVICES, S.L. para oponerse al recurso sin que por la misma se haya presentado escrito alguno, se tiene por precluido el trámite de oposición respecto a dicha parte.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 26 de septiembre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia nº 478/2020, de 9 de noviembre de 2020 (rec. 234/2019) por la que estimó el recurso interpuesto por "Acciona Healthcare Services SL" contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales de 29 de marzo de 2019.

La resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 12 de diciembre de 2018 declaró desierta la adjudicación de los lotes 1, 3 y 4 del "Servicio de Terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de Ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia" por entender que las sociedades componentes de la UTE Acciona-Orthem carecían de solvencia técnica para suscribir el correspondiente contrato por cuanto no tenían autorización como laboratorio farmacéutico o como almacén por contrato para la distribución de medicamentos ni se encontraban incluidas como tercero en la autorización del laboratorio farmacéutico Messer Ibérica de Gases S.A.U. Considera que "ninguna de las dos empresas concurrentes en UTE figuran inscritas como empresas titulares, fabricantes, Importadora y comercializadoras de gases medicinales licuados, ni tampoco como laboratorios autorizados". Interpretando los articulo 3.6 y 52.2 del Real Decreto Legislativo 1/2015 considera que la dispensación debe seguir realizándose por alguna de las entidades a que se refiere el artículo 3.6 de la norma, no ostentando tal naturaleza ninguna de las entidades excluidas de la licitación.

A la vista de lo anterior, a propuesta de la Mesa de Contratación, el Órgano de Contratación declaró desierta la adjudicación de los LOTES 1, 3 y 4.

La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en determinar si las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria, que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan o no tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro.

Tiene razón la sentencia impugnada cuando afirma que de los artículos 52.2 y 3.6 del Real Decreto Legislativo 1/2015 no se desprende los licitadores que optan a la adjudicación de este contrato de asistencia médica a domicilio tengan que ser un laboratorio farmacéutico o almacén para la distribución de oxígeno medicinal. Varias son las razones que avalan esta afirmación.

En primer lugar, si bien el art. 3.6 del Real Decreto legislativo 1/2015 reserva la dispensación de medicamentos de uso humano a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia de los hospitales, en este caso el objeto del contrato no era el suministro o dispensación de productos médicos sino un contrato de prestación de servicios sanitarios a domicilio, aunque para su prestación resulta necesario administrar medicamentos previamente pautados por los facultativos médicos autorizados y adquiridos de una oficina de farmacia.

A diferencia de la dispensación y el suministro de medicamentos, la prestación del servicio de asistencia sanitaria domiciliaria implica la asistencia médica al paciente y la administración de los medicamentos pautados por el facultativo competente. Y así se establecía en el cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares, disponiendo que el objeto del contrato consiste en el "servicio para la realización de las prestaciones sanitarias de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida para los pacientes que residan en el ámbito de la comunidad autónoma de la región de Murcia y a los que el Servicio Murciano de Salud tenga el deber legal de prestar asistencia sanitaria, previa prescripción de sus facultativos autorizados, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas". Lo cual concuerda con la prescripciones referidas a la dispensación domiciliaria de gases medicinales, al disponer el art. 61.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, que "La entrega directa a los pacientes en los casos de terapia a domicilio exigirá la presentación de la correspondiente orden médica debidamente cumplimentada por el facultativo prescriptor. Las condiciones específicas de dispensación se desarrollarán reglamentariamente".

En definitiva, una cosa es la dispensación de medicamentos por las oficinas de farmacias autorizadas y otra bien distinta la administración de ese medicamento al paciente previa prescripción de los facultativos competentes. Obviamente para poder administrar estos medicamentos deben adquirirse de un dispensador o suministrador autorizado para ello, pero no implica que el servicio médico a domicilio deba contar con autorización para suministrar medicinas ni que la adquisición de dichos medicamentos implique la subcontratación del servicio al que se concurre.

Por otra parte, y en segundo lugar, el Real Decreto legislativo 1/2015 en su artículo 52.2 establece una excepción a esta reserva de dispensación, específicamente prevista para los gases medicinales, disponiendo que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.6, las empresas titulares, fabricantes, importadoras y comercializadoras de gases medicinales licuados podrán suministrarlos, conforme determinen las autoridades sanitarias competentes, a los centros de asistencia sanitaria, de atención social a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio, así como a los establecimientos clínicos veterinarios legalmente autorizados". Siendo estos centros los que administran a los pacientes la terapia en la que se utilizan los gases medicinales, aunque no se trate de oficinas de farmacia, como es el caso que nos ocupa cuando se trata de una asistencia médica a domicilio.

Debe recordarse a este respecto que, entre las prestaciones previstas, independientemente del dispositivo o fuente de suministro de cada una de ellas, se encuentra la "oxigenoterapia domiciliaria" consistente en la administración de oxígeno a pacientes en situación de insuficiencia respiratoria crónica mediante diversas fuentes de suministro. La terapia respiratoria está contemplada como integrante del servicio público sanitario en el apartado 5.2.15 del Anexo III del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia impugnada.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

En respuesta a la cuestión de interés casacional delimitada en el Auto de admisión consistente en determinar si las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales, sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan o no tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro. Debe afirmarse lo siguiente:

Debe diferenciarse entre la dispensación de medicamentos por las oficinas de farmacias autorizadas y la administración de ese medicamento al paciente previa prescripción de los facultativos competentes. Obviamente para poder administrar estos medicamentos deben adquirirse de un dispensador o suministrador autorizado para ello, pero no implica que el servicio médico a domicilio deba contar con autorización para suministrar medicinas ni que la adquisición de dichos medicamentos implique la subcontratación del servicio al que se concurre.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.