SAP Sevilla 512/2018, 25 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO |
| ECLI | ES:APSE:2018:3373 |
| Número de Recurso | 5631/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 512/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Enjuiciamiento 5631/17 - 2R
Procedimiento Abreviado 189/09 Juzgado Instrucción 5 Sevilla
SENTENCIA NÚMERO 512/18
ILMOS. SRES.
Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO
-
LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ
-
FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO
En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de octubre de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado núm. 189/09 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla por delito de estafa, en el que vienen acusados:
- Felicisimo, DNI NUM000, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM001/84, y sin antecedentes penales, estando en libertad por esta causa, que está representado por el Procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina y asistido del Letrado D. José Aguilar González en sustitución de su compañero D. Enrique Rojo Alonso de Caso.
- Gabriel, DNI NUM002, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM003/51, y sin antecedentes penales, estando en libertad por esta causa, que está representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa del Peso Sainz de la Maza y asistido de la Letrada Dª. María Jesús Bellido Lebrón.
- Herminio, DNI NUM004, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM005/73, y sin antecedentes penales, estando en libertad por esta causa, que está representado por la Procuradora Dª. Diana Navarro García y asistido del Letrado D. Cristóbal Ortega Urbano.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Procuradora Dª. María Dolores Fernández Bonillo, en nombre y representación de D. José, bajo asistencia del Abogado D. Juan Gordillo Cabello.
La ponencia ha recaído en el Magistrado de esta Sección Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 15 de octubre de 2018.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio formuló conclusiones definitivas y consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, estimando autor al acusado Felicisimo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó se impusiera la pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a José en la cantidad de 14.500 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de "Tot Romero y Doña, S.L.", y pago de las costas del procedimiento.
La acusación particular formuló conclusiones definitivas y consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250, apartados 1, 6 y 7, del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de veintitrés de diciembre, y aplicación del art. 250.2; y de un delito de falsedad documental del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1 y 2, del Código Penal, igualmente en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010; estimando autores de ambos delitos a los acusados Felicisimo, Gabriel y Herminio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para los que solicitó se impusiera, por el delito de estafa, las penas de prisión de seis años y multa dieciocho meses a razón de 30 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad en documento mercantil las penas de prisión de dieciocho meses y multa de nueve meses a razón de 30 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar los acusados a José en la cantidad 14.500 euros, como devolución de la cantidad entregada por el denunciante, y en la cantidad de 30.000 euros por los intereses devengados y el perjuicio económico y moral causado.
Las respectivas defensas solicitaron en conclusiones definitivas la libre absolución de los acusados. Subsidiariamente, para caso de condena, que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con el grado de muy cualificada.
En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.
PROBADOS
Se considera probado y así expresamente se declara:
El día 14 de diciembre de 2007 los acusados Felicisimo (DNI NUM000, nacido el NUM001/84, sin antecedentes penales), Gabriel (DNI NUM002, nacido el NUM003/51, sin antecedentes penales) y Herminio (DNI NUM004, nacido el NUM005/73, sin antecedentes penales) otorgaron en una Notaría de la ciudad de Málaga escritura de constitución de la sociedad mercantil "Tot Romero y Doña, S.L.". Dicha sociedad nunca llegó a inscribirse en el Registro Mercantil.
El acusado Felicisimo, guiado por el ánimo de enriquecerse, utilizando publicidad, planos y demás datos que había conseguido sobre una urbanización que verdaderamente se estaba construyendo en la localidad de Benalmádena (Málaga), denominada "Las Terrazas de Rocas Blancas", a la que él era del todo ajeno por carecer de cualquier tipo de relación con los titulares de la propiedad, promoción u obra en construcción, y haciéndose pasar por promotor de la misma a través de la mencionada sociedad, ofreció a José, entonces novio de una prima hermana, que estaba interesado en la adquisición de una segunda vivienda, la venta de un apartamento, dos plazas de garaje y un trastero en dicha promoción por precio total de 125.000 euros. Para ello, el mencionado acusado entregó a José, en el domicilio de éste en la localidad de Bormujos, publicidad y planos del inmueble así como una nota explicativa sobre las condiciones de la compraventa.
A la vista de la publicidad, datos y precio ofertado, y llevado por la confianza generada por el acusado, José aceptó la contratación sin necesidad de ver la promoción, realizando el día 14 de febrero de 2008 un primer pago, en concepto de señal o reserva, de 2.000 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM006 de la exclusiva titularidad del acusado Felicisimo en la entidad "La Caixa".
El día 29 de febrero de 2008, en el mismo domicilio del comprador, tuvo lugar la firma del contrato privado de compraventa y en dicho acto la parte compradora abonó al acusado en concepto de precio la suma de 6.250 euros en efectivo.
En el documento privado de venta el acusado hizo constar datos ficticios sobre elementos esenciales del contrato. Así, en la parte vendedora figuraba como promotora de la construcción ("Residencial Rocas Blancas") y titular del pleno dominio sobre la finca vendida la sociedad "Tot Romero y Doña, S.L.", la cual, en realidad, carecía de cualquier derecho sobre la promoción. Además, el acusado plasmó datos mendaces sobre la inscripción registral del inmueble y sobre las preceptivas licencias municipales y urbanísticas.
El día 5 de marzo de 2008, con objeto de completar el pago del 10% del precio en cumplimiento de la "cláusula tercera a) del contrato, la parte compradora transfirió a la misma cuenta bancaria ya consignada de la exclusiva titularidad del acusado la suma de 6.250 euros, ascendiendo a un total de 14.500 euros la cantidad percibida que hizo suya el acusado.
Cuando en fechas posteriores José se desplazó a Benalmádena para interesarse por el estado de construcción de los inmuebles que había adquirido fue informado de que la empresa del acusado era completamente ajena a la promoción, cuyos titulares desconocían todo lo referente al contrato celebrado.
No se ha constatado que los acusados Gabriel y Herminio tuvieran conocimiento de los actos protagonizados por el acusado Felicisimo, ni que participaran en el contrato de compraventa que ha sido descrito o percibieran cantidad alguna del dinero abonado por José.
El tipo básico del delito de estafa está contemplado en el art. 248 del Código Penal: " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".
El Tribunal Supremo (por todas sentencias de 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009; 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define de forma reiterada como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.
" El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como...
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