STS 1144/2023, 18 de Septiembre de 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.144/2023

Fecha de sentencia: 18/09/2023

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8142/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/09/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.2

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 8142/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1144/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D.ª María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 18 de septiembre de 2023.

Esta Sala ha visto por los magistrados indicados al margen, en su Sección Tercera, el recurso de casación número 8142/2021, interpuesto por el Letrado Municipal del Ayuntamiento de Bilbao, en la representación que ostenta, por el procurador de los tribunales don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Álava, el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Vizcaya y el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guipúzcoa, bajo la dirección letrada de Francisco Javier Hernáez Manrique, el procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, bajo la dirección letrada de don Juan Rodríguez Zapatero, la procuradora de los tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco Navarro, bajo la dirección letrada de don Adolfo Ron Herrero, el Letrado del Servicio jurídico Central del Gobierno Vasco, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia nº 402/2021, de 26 de octubre dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estima el recurso contencioso-administrativo número 77/2019, interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia contra el artículo 10 y el apartado 1. a) del anexo I del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la inspección técnica de los edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y se anulan los preceptos impugnados.

Ha intervenido como parte recurrida, la Autoridad Vasca de la Competencia, representada por el procurador de los tribunales don Victorio Venturini Media y bajo la dirección letrada de doña Cristina Mendezona González de Audicana.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.

PRIMERO. Se interponen varios recursos de casación contra la contra la sentencia nº 402/21, de 26 de octubre de 2021, de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la cual se estima el recurso contencioso-administrativo 77/2019, interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia contra el art. 10 y el art. 1-A del Anexo I, del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la Inspección Técnica de los Edificios, y se anulan los preceptos impugnados.

SEGUNDO. Mediante Auto de 29 de junio de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

TERCERO . El letrado del Ayuntamiento de Bilbao aduce, en síntesis, lo siguiente:

El debate versa sobre la adecuación a Derecho del art. 10 y del apartado 1-A del Anexo 1 del Decreto 117/2018, de 24 de junio, de la Inspección Técnica de los Edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Preceptos que, a su juicio, lo único que hacen es referir la habilitación necesaria para realizar la inspección técnica de edificios a quien posea la titulación profesional apta para ello de conformidad con lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

El Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014 (RJ 2014\6520) señalaba en primer lugar que el contenido del examen de la inspección técnica de edificios coincide sustancialmente con los "requisitos básicos de la edificación" regulados en el art. 3 LOE, y para garantizar el cumplimiento de los mismos llama a que intervengan en las obras de edificación a quienes estén en posesión de la titulación académica y profesional que corresponda.

Y destacaba que la Ordenanza cuestionada "limita su mandato sobre el particular a habilitar para la Inspección Técnica a "las profesiones autorizadas para la intervención en obras de edificación, atendiendo a sus características de uso y tipología", de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación".

Es decir, el supuesto analizado en dicha sentencia es idéntico al que aquí nos ocupa, toda vez que, en ambos casos, la norma cuestionada se limita a referir la habilitación necesaria para emitir la ITE a lo establecido en la LOE respecto la capacidad para intervenir en las diferentes obras de edificación.

A partir de esa constatación, la sentencia extraía la conclusión de que existe "una evidente relación entre la capacidad para intervenir en la edificación y la de calificar el estado general de conservación", que califica como suficiente para "la justificación de la norma de la Ordenanza impugnada".

Dicha doctrina que se reiteraba en la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015\5928).

La sentencia recurrida se aparta de estas sentencias argumentando que son anteriores y no tuvieron en consideración la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.

El recurrente considera que la sentencia impugnada infringe el art. 2 de la LOE (en relación con el art. 16 LOE), el art. 3 y el art. 10.2, a) de la LOE, así como la doctrina jurisprudencial que ha interpretado dichos preceptos.

Considera que no es cierto que la LOE se limite a regular la construcción de edificios, como argumenta la sentencia recurrida, sino que su aplicación se mantiene en el proceso posterior de conservación y mantenimiento del edificio, tal y como pone de manifiesto el art. 16 del mismo texto legal. Pero en cualquier caso el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación analógica de los preceptos mencionados, aplicándolos a la inspección técnica de edificios al entender que existe una "evidente e íntima relación entre los conocimientos precisos para proyectar y dirigir la construcción de edificio o algunos de los elementos integrados en los mismos y los adecuados para informar sobre su estado de conservación" ( STS de 25 de noviembre de 2015- RJ 2015\5928).

En cualquier caso, la cuestión debatida en la instancia ha quedado definitivamente zanjada, a través de las sentencias de esa Sala de 13 de diciembre de 2021, 18 de enero de 2022, y 14 de marzo de 2022, entre otras.

En particular, la sentencia núm. 324/2022 de 14 marzo (RJ 2022\1397) analiza un caso similar al que nos ocupa, en el que se analizaba la adecuación a Derecho del art. 8.1 del art. Decreto 53/2018, de 27 de abril (LCV 2018, 171), del Consejo de Gobierno de la Comunidad Valenciana, por el que se regula la realización del informe de evaluación del edificio de uso residencial de vivienda y su Registro autonómico en el ámbito de la Comunidad Valenciana. En dicha sentencia se fijaba como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"De conformidad con lo razonado en el precedente fundamento jurídico, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara: Los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deben interpretarse en el sentido de que establecen una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, que se revela compatible con las exigencias establecidas en el artículo 5 de la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en cuanto cabe apreciar que concurre una razón imperiosa de interés general vinculada a la seguridad de las personas, que justifica la restricción al ejercicio de esta actividad por otros profesionales, en los términos del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (RCL 2009, 2256) , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio".

Por todo ello, solicita que se case y anule la sentencia impugnada, dictándose una nueva por la que se acuerde la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la AVC, declarando la corrección y conformidad a Derecho de la disposición general impugnada, con expresa imposición de las costas de la instancia a la actora.

CUARTO. El Procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, actuando en nombre y representación del "COLEGIO DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE ÁLABA", el "COLEGIO DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE BIZKAIA", y el "COLEGIO DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE GIPUZKOA" interpone recurso de casación contra la sentencia nº 402/21, de 26 de octubre de 2021, de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La sentencia recurrida considera que lo dispuesto en los artículos 3, 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), esto es, la distribución de atribuciones profesionales en función de la titulación habilitantes de los técnicos y los usos a los que van destinados los edificios, no resulta de aplicación a las Inspecciones Técnicas de Edificios de carácter residencial.

El artículo 29 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que el informe de inspección técnica de vehículos sólo ha de realizarse en relación con edificaciones de carácter residencial y que, entre sus cometidos, tiene que acreditar nada menos que el estado de conservación del edificio, con las consecuencias que ello tiene para la seguridad de las personas. Lo cual coincide con los aspectos sometidos a acreditación que impone el RD 7/2015 están incluidos en los requisitos básicos de edificación que establece el art. 3 de la LOE, precepto que cita de forma expresa una de las principales razones de interés general, esto es, garantizar la seguridad de las personas.

Este precepto se encuentra enmarcado dentro de un cuerpo normativo como es la LOE que establece la distribución de atribuciones profesionales en función de la titulación habilitante de los técnicos y los usos a los que van destinados los edificios ( arts. 10, 12 y 13, en relación con el art. 2, todos ellos de la LOE).

La realización de informes en el sector de la edificación residencial corresponde a los arquitectos y arquitectos técnicos con exclusión específica de ingenieros e ingenieros técnicos, por exceder de las competencias académicas que se derivan de su título habilitante.

En conclusión, y siguiendo la línea del Tribunal Supremo, las atribuciones profesionales de arquitectos, arquitectos técnicos, ingenieros e ingenieros técnicos se circunscriben y delimitan entre sí por el principio de especialidad de cada uno, correspondiente a su diferente titulación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en, al menos, las siguientes sentencias:

a) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de lo Contencioso-administrativo, 9 de diciembre de 2014, recurso nº 4549/2012.

b) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de lo Contencioso-administrativo, 25 de noviembre de 2015, recurso nº 578/2014.

c) La sentencia de la Sala de 13 de diciembre de 2021, Recurso de Casación 4486/2019,

d) La sentencia de la Sala de 18 de enero de 2022, Recurso de Casación 3674/2019 en la que afirma que "La atribución de competencias a técnicos distintos de los especialmente habilitados para intervenir en edificios de uso residencial según la LOE, conlleva un detrimento de la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general, como es la seguridad de las personas.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos la competencia para suscribir los informes de evaluación de edificios de carácter residencial.".

e) La sentencia de la Sala de 14 de marzo de 2022, Recurso de Casación 1082/2021, sobre la incidencia de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, se remite a lo ya expuesto "en la sentencia 1464/2021, de 13 de diciembre (rec. casación 4486/2019) y reiterado en sentencias 1587/2021, de 23 de diciembre (casación 4580/2020) y 31/2022, de 18 de enero (casación 3674/2019), son enteramente trasladables al caso que aquí nos ocupa". Y, así entiende que "es la propia norma legal la que restringe el ejercicio de una actividad a determinados profesionales, limitando en consecuencia el libre ejercicio de dicha prestación a otros colectivos; y que tales restricciones están justificadas desde la perspectiva contemplada en el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado".

QUINTO . El Procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, aduce sintéticamente:

Considera que la sentencia impugnada infringe los artículos 3, 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a), en relación con el artículo 2, de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Las razones por las que la sentencia declaró nulos el artículo 10 del Decreto 117 /2018 que regula las inspecciones técnicas de los edificios del Comunidad Autónoma del País Vasco y el apartado 1.A) de su anexo I fueron: por un lado que no existe reserva legal en favor de profesionales concretos para emitir los informe de inspecciones técnicas de edificios, por entender que las reservas de actividad que establece la LOE solo son aplicables en cuanto a los proyectos, direcciones de obras y direcciones de ejecución de obras de edificación que se regulan en dicha Ley; y en segundo lugar, que el Decreto del País Vasco que regula estas inspecciones no ha justificado los principios de necesidad y proporcionalidad que se establecen en la Ley 20/2013

La sentencia recurrida infringe así dichos preceptos de la LOE, toda vez que cualquier referencia a la misma ha de ser al texto normativo en su literalidad e integridad, sin que pueda afirmarse una competencia profesional, en este caso para elaborar IEEs, vinculada a lo que establece la LOE para elaborar proyectos y realizar las funciones de dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, desligada de los usos principales de los edificios.

El contenido de la LOE se refiere a todo el proceso de la edificación, y el objeto de las inspecciones técnicas de los edificios, como se desprende del propio Decreto autonómico del País Vasco que regula las mismas, comprende aspectos tan esenciales como la seguridad, la consolidación estructural del edificio, la accesibilidad y la evaluación de la eficiencia energética, entre otros aspectos.

La accesibilidad, la seguridad, la habitabilidad y el ahorro de energía y aislamiento térmico que constituyen justamente el objeto de los informes de inspecciones técnicas de edificios, han de garantizarse no solo cuando se elaboran los proyectos, sino también durante la conservación y el uso de los edificios.

Y también se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias tales como STS de 9 de diciembre de 2014 (recurso casación 4549/2012) y 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación 578/2014) estableciendo la vinculación de las inspecciones técnicas y evaluación de edificios con los requisitos básicos de la edificación; y que la competencia profesional en este ámbito está en relación con las competencias para proyectar y dirigir los edificios según sus usos. Esta jurisprudencia ha sido confirmada y profundizada por las sentencias de la Sala de 13 de diciembre de 2021 (recurso de casación 4486/2019); de 18 de enero de 2022 (recurso de casación 3674/2019); de 14 de marzo de 2022 (recurso de casación 2470/2019) y 21 de marzo de 2022 (recurso de casación 8116/2020).

En dicha jurisprudencia se ha sostenido que no hay razones y desde luego no hay ninguna norma jurídica que lo establezca, para diferenciar entre la actividad de edificación y la de conservación. Las atribuciones profesionales de los ingenieros se delimitan por la especialidad respectiva de cada una de sus ramas y están en correspondencia con la técnica propia de cada titulación. La competencia profesional para intervenir en las inspecciones técnicas de edificaciones y en los informes de evaluación de edificios, está en relación con la formación y conocimiento para proyectar y dirigir el edificio del que se trate en cada caso.

Considera que se infringen los artículos 5 y 17 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre) y del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. La infracción de tales preceptos legales radica en que la reserva de actividad en favor de arquitectos y arquitectos técnicos para elaborar los informes de inspecciones técnicas de edificios y de evaluación de edificios en el ámbito residencial, es decir para edificios destinados a usos residenciales, tiene su pleno fundamento en que se cumplen plenamente los expresados principios de necesidad y proporcionalidad. Y está fijada esta reserva en la propia LOE como ha dejado bien claro el Tribunal Supremo. En cuanto al principio de necesidad, el art. 5.b) de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, lo precisa en el sentido de que "el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general". Y estas razones imperiosas de interés general se concretan en el art. 3.11 de la misma Ley al que se remite de manera expresa el art. 5 de la LGUM. Entre estas razones de interés general se encuentran las de "la seguridad y la salud de los consumidores"; "la protección del medio ambiente y el entorno urbano". Son razones de interés general que conectan directamente con la LOE y en particular con los requisitos básicos de la edificación, antes enumerados, que se contienen en el art. 3 de dicha Ley.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, precisamente justifica el deslinde de competencias entre los distintos profesionales que intervienen en el proceso edificatorio y por lo que se refiere a las asignadas a los arquitectos en la garantía de la seguridad de las edificaciones. Así, sentencias de 28 de noviembre de 2001; de 20 de marzo de 2001 (RJ/2002/6270), y de 4 de Julio de 2002 (RJ/2002/6595), señalando esta última que la cuestión de las competencias profesionales "ha de resolverse atendiendo a la entidad de los estudios de la indicada carrera, señalando que su facultad de proyectar opera cuando se trata de obras de complejidad técnica constructiva, atendiéndose en todo caso a la suprema garantía de la seguridad por la que ha de velar la Administración".

Tanto en la sentencia de 13 de diciembre de 2021 (recurso de casación 4486/2019); de 18 de enero de 2022 (recurso de casación 3674/2019) se han abordado estas cuestiones concluyendo que se reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos la competencia para suscribir los informes de evaluación de edificios de carácter residencial.

En dichas sentencias se destaca que es la es la LOE la norma legal que justifica la reserva de actividad en favor de arquitecto y arquitectos técnicos en razones de interés general.

Por todo ello se solicita de la Sala que se fije jurisprudencia en los siguientes términos:

1.- La Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) atribuye una reserva de actividad en favor de arquitectos y arquitectos técnicos para la emisión de informes de inspecciones técnicas de edificios destinados a usos residenciales.

2.- Esta reserva de actividad está justificada por razones de seguridadA y salud pública en garantía de los consumidores y destinatarios de los servicios. Es la propia LOE la que establece dicha reserva de actividad y las razones de interés general y proporcionalidad las fijo dicha Ley, por lo que los actos administrativos que requieran la intervención de dichos profesionales no están obligados a motivar las razones de interés general, necesidad y proporcionalidad de dicha exigencia.

3.- La reserva de actividad mencionada no vulnera los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos por la Ley /20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de Unidad de Mercado y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre de libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Y solicita la anulación de la sentencia impugnada declarando la conformidad a derecho de los preceptos por ella anulados.

SEXTO . La Procuradora doña Macarena Ruiz Rodríguez, actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco Navarro.

Tras las SSTS. de 13 y 23 de diciembre de 2021 y 18 de enero y 14 de marzo de 2022, siendo el objeto de este recurso el mismo que el que motivó aquellas resoluciones, y habiéndose declarado conforme a derecho el establecimiento de una reserva de competencia en favor de los Arquitectos y Arquitectos Técnicos para la elaboración de Informes de Inspección Técnica de Edificios de uso residencial, es incuestionable que en el caso de autos no pueden sino estimarse los recursos de casación interpuestos por los recurrentes y casarse la sentencia impugnada.

La STS de 14 de marzo de 2022 procede a la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a ) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, declarando que: "Los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deben interpretarse en el sentido de que establecen una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, que se revela compatible con las exigencias establecidas en el artículo 5 de la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en cuanto cabe apreciar que concurre una razón imperiosa de interés general vinculada a la seguridad de las personas, que justifica la restricción al ejercicio de esta actividad por otros profesionales, en los términos del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio".

En definitiva, existiendo actualmente una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la cuestión objeto del recurso, el principio de seguridad jurídica y el deber de respecto a dicha doctrina que se derivan de los artículos 9.2 de la Constitución y 1.6 del Código Civil conducen necesariamente a la estimación de los recursos presentados por las partes recurrentes.

En todo caso, aduce la infracción de los artículos 2, 3, 10, 12, 13 y 16 de la LOE y la jurisprudencia que los analiza y desarrolla.

El contenido del informe, que se limita a edificaciones de uso residencial, analiza e incide directamente en cuestiones relacionadas con la habitabilidad y con la seguridad del edificio y de las personas, no solo de las que habitan en él, sino también de las que puedan utilizarlo ocasionalmente, realizar intervenciones en él o, simplemente, encontrarse en sus inmediaciones.

También aduce la infracción de art.-1 y 2 de la Ley 12/1986 sobre Atribuciones Profesionales de Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos y art.-1, 2 y 3 del Decreto de 18 de septiembre de 1935, sobre facultades de los ingenieros industriales y la jurisprudencia que los analiza y desarrolla.

Tanto la Ley 12/1.986 como el Decreto de 18 de septiembre de 1935 y la jurisprudencia que los desarrolla, al igual que lo hace posteriormente la L.O.E., reconocen y atribuyen las correspondientes facultades profesionales a los ingenieros únicamente en el ámbito de sus respectivas especialidades, sin que exista norma alguna que permita extenderla a actuaciones que excedan de la especialidad o la competencia que les otorgan sus respectivas formaciones o titulaciones.

La sentencia recurrida supone una extensión de la competencia profesional de los Ingenieros y/o los Ingenieros Técnicos a actuaciones que exceden de su especialidad o del ámbito de conocimiento específico que determina su formación académica, lo que supone una infracción tanto de los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1986, como de los principios de especialidad y de libre concurrencia con idoneidad y de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las ya citadas S.T.S. de 9 de diciembre de 2014, 25 de noviembre de 2015 o 24 de septiembre de 2019.

Aduce también Infracción de los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, del art.-3.11 de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, del art.-4.1 de la Ley 15/2004, de Defensa de la Competencia y la jurisprudencia que los analiza y desarrolla.

El Decreto 117/2018, de 24 de junio, de la Inspección Técnica de los Edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco no establece ningún límite o restricción al acceso a una actividad económica o a su ejercicio para personas que, teóricamente, podrían desarrollar esa actividad, sino que se limita a remitirse a la normativa legal vigente, que establece una reserva de actividad en favor de Arquitectos y Arquitectos Técnicos para todas las actividades que tengan relación con la construcción y la conservación y mantenimiento de los edificios de uso residencial.

Se alega la infracción de los apartados 73 y 88 de la parte expositiva de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Y finalmente alega infracción de la doctrina jurisprudencial que exime de la obligación de justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida, cuando las razones se puedan inferir directamente del contexto jurídico económico Citando la doctrina contenida en las S.T.S. nº 26/2019, de 15 de enero, STS núm. 148/2020 de 6 febrero (RJ 2020\342) y la S.T.S. nº 1237/2019, de 24 septiembre (RJ 2019\3729).

Por ello, solicita la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO . El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco interpone recurso de casación contra esta misma sentencia.

Considera infringidas las siguientes normas: el artículo 2 (en relación con el artículo 16) y artículo 10.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE).

- Los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante, LGUM), en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante, LLAASE).

- La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuyos considerandos 73 y 88 deben tenerse en cuenta para interpretar la LGUM.

- La jurisprudencia doctrina constitucional ( STC 143/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y las sentencias del Tribunal Supremo 26/2019, de 15 de enero, 1237/2019, de 24 de septiembre y 148/2020, de 6 de febrero).

Argumenta que el artículo 10 del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la inspección técnica de los edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como del apartado 1. de su anexo I, tiene como ámbito de aplicación los edificios de uso predominantemente residencial ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco que tengan una edad superior a cincuenta años a contar desde la fecha de finalización de las obras de nueva planta o de la rehabilitación integral del edificio.

Dichos preceptos no establecen una reserva a favor de un determinado colectivo profesional, como afirma la sentencia de instancia del TSJPV, sino que simplemente optan por vincular el ejercicio de esa actividad a la capacitación técnica del profesional que posea la titulación profesional habilitante según la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE).

La LOE, regula las figuras de los agentes de la edificación, de los que destacamos, a nuestros efectos, el proyectista (art 10), el director de obra ( art 12) y el director de la ejecución de la obra ( art 13). Todos ellos tienen la obligación de estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante, según corresponda en relación con los grupos de edificaciones del artículo de la LOE. Así, cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

A juicio de esta parte, no merece reproche alguno la remisión a "la titulación profesional habilitante según corresponda conforme a la LOE", puesto que inspeccionar y evaluar la conservación de los edificios de uso predominantemente residencial requiere tener la formación y cualificación profesional adecuada para redactar y llevar a cabo el proyecto edificatorio, lo que pone de manifiesto la conformidad a derecho de los preceptos recurrido.

Se consideran infringidos los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante, LGUM), en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante, LLAASE). La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

OCTAVO . El representante legal de la Autoridad Vasca de la Competencia se opone al recurso.

Considera que el artículo 10 del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la inspección técnica de edificios en la comunidad autónoma del País Vasco, así como el apartado 1-a de su anexo I, no cumplen con las exigencias de la LGUM y el derecho de la Unión Europea y han sido correctamente anulados por la STJPV objeto de este recurso de casación.

El artículo 52.1 LVPV, dijo que "(l)a adecuación de los edificios de uso predominantemente residencial a las exigencias de calidad que en cada momento se exijan reglamentariamente deberá acreditarse mediante inspecciones técnicas realizadas por técnico competente". No define esta ley, sin embargo, qué haya de entenderse por exigencias de calidad en lo que respecta a los edificios, extremo que habría de concretarse por vía reglamentaria, ni especifica quién deba ser el técnico competente, aspecto sobre el que no se remite a sus normas de desarrollo ni prevé reserva alguna en favor de unos profesionales determinados.

Por su parte, el artículo 10.1 del Decreto 117/2018 dice, bajo el rótulo "Personas habilitadas para la inspección Técnica de los Edificios" que la inspección técnica de los edificios será realizada "por quien posea la titulación profesional habilitante según corresponda conforme a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, bien de forma directa como profesional, o bien como técnica o técnico facultativo inspector perteneciente a una Entidad de Control de la Calidad de la Edificación regulada por el Real Decreto 410/2010, de 31 de marzo, por el que se desarrollan los requisitos exigibles a las entidades de control de calidad de la edificación y a los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación". A lo que añade el apartado 2 que "las personas físicas y jurídicas habilitadas para la inspección técnica de los edificios deberán cumplir las condiciones y requisitos contemplados en el Anexo I del presente Decreto" cuyo apartado 1.a) determina que la o el técnico facultativo para realizar la inspección técnica de los edificios "ostentará, como título habilitante el que se establece en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.".

El examen de los preceptos transcritos pone de manifiesto, como hemos señalado, que el artículo 52 LVPV no restringe per se la actividad de inspección técnica de los edificios a ninguna profesión, sino que tan solo se refiere al técnico competente sin mayor precisión y sin remitir su concreción al desarrollo reglamentario como sí hace con las exigencias de calidad de los edificios. Este dato es importante, porque la introducción de una limitación al ejercicio de una profesión y a la libre competencia requiere de una norma con rango de ley que cuente con una justificación objetiva y observe el principio de proporcionalidad.

El artículo 10 del Decreto 117/2018 creó, sin contar con habilitación legal para ello, una reserva profesional para la realización de la inspección técnica de los edificios a los arquitectos y los arquitectos técnicos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II LOE. Por eso, la fórmula empleada por el Decreto 117/2018 para tratar de establecer la reserva, su remisión a la LOE, fue una actuación contra legem, pues, según se ha reiterado, el artículo 52 LVPV no la autoriza ni puede afirmarse que su mención al técnico competente obedeciera a la voluntad del legislador de restringir esa condición a unos profesionales determinados y, en particular, a los arquitectos y arquitectos técnicos.

Considera que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la LOE hace principio de la cuestión debatida, esto es, si la inspección técnica de los edificios solo puede ser realizada por los profesionales capacitados para su construcción.

Entiende que dichas sentencias parten de parte de una premisa cuya validez no se ha acreditado: que solo quien está capacitado para construir edificios destinados predominantemente a viviendas lo está, también, y de forma exclusiva y excluyente, para inspeccionarlos de acuerdo con la normativa autonómica aplicable. Pero entiende que no se ha demostrado que la inspección técnica no se pueda llevar a cabo con plenas garantías por otros profesionales, en particular por los ingenieros e ingenieros técnicos.

No es posible, en nuestra opinión, inferir del obligado silencio de la LOE sobre la inspección técnica de los edificios una restricción a un derecho reconocido en los artículos 35 CE y 15 CDFUE en su directa conexión con la Directiva de Servicios .

Considera que, a su juicio, es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial para que el TJUE determine si es conforme con el derecho de la Unión la interpretación de la sala sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las Directivas aplicables con respecto a la reserva de la LOE a los arquitectos y arquitectos Técnicos de la Inspección Técnica de edificios.

Aduce al respecto que el art. 10.1 de la Directiva de Servicios establece que los regímenes de autorización, a lo que es equiparable una reserva profesional, debe tener una serie de característica, no ser discriminatoria, estar justificadas por razones de interés general, ser proporcionados, ser claros e inequívocos, objetivos, ser transparente y accesibles. Requisitos que no se considera hayan sido acreditados.

La Directiva concreta los requisitos que han de darse para que se pueda establecer válidamente una reserva de actividad. Esta solo podrá imponerse a través de una norma del ordenamiento interno que supere el riguroso test que regula. Una norma que, en nuestro caso, ha de tener rango de ley por cuanto supone una limitación al ejercicio de un derecho, lo que descarta, nuevamente, que esa restricción pueda sustentarse en la interpretación de una disposición reglamentaria y, además, en sentido contrario a lo que prevé la ley que desarrolla.

Por ello entiende se debe plantear una cuestión prejudicial de interpretación sobre si es conforme con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, que contienen los artículos 10.1 y 16.1 de la Directiva de Servicios y recoge el artículo 5 LGUM, extender la reserva de actividad reconocida a unos profesionales concretos (arquitectos y arquitectos técnicos) para la construcción de edificios de viviendas, también, a la actividad de inspección y verificación de la calidad de esas edificaciones con exclusión de cualquier otro profesional a partir de la presunción de que ambas actividades, la construcción de edificios y la inspección técnica sobre estos, requieren la misma capacitación profesional.

NOVENO . Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 12 de septiembre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

PRIMERO . Los recursos de casación impugnan la sentencia nº 402/21, de 26 de octubre de 2021, de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que estima el recurso contencioso-administrativo 77/2019, interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia, contra el art. 10 y el art. 1-A del Anexo I, del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la Inspección Técnica de los Edificios y se anulan los preceptos impugnados.

La sentencia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia contra el acuerdo de 3 de diciembre de 2018 del Consejo del Gobierno del Gobierno Vasco que rechazó el requerimiento para que se modifique el artículo 10 del Decreto 117/ 2018, de 24 de julio, de La Inspección Técnica de Edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como el apartado 1-A de su anexo I. La sentencia anuló las mencionadas disposiciones del referido Decreto.

SEGUNDO . La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en aclarar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en varias sentencias del Tribunal Supremo entre ellas la STS 1.464/2021 de 13 de diciembre (rec. 4.486/2019) referida a los técnicos competentes para emitir certificados para obtener la licencia de segunda ocupación. Y posteriormente, y más específicamente en relación con los informes de inspección técnica de edificios, las SSTS nº 31/2022, de 18 de enero (rec. 3674/2019), STS nº 317/2022, de 14 de marzo de 2022, (rec. casación 1082/2021) y STS nº 324/2022, de 14 de marzo (rec. 2470/2019) STS nº 364/2023 de 21 de marzo de 2023 (rec. 7722/2021) STS nº 374/de 21 de marzo de 2023 (rec. 2863/2021), referidas a la emisión de informes de inspección técnica de edificios.

En ellas hemos sostenido que numerosas disposiciones, tanto a nivel estatal como autonómico, prevén el ejercicio de una potestad administrativa de intervención en esta materia -ya sea previa a la ocupación del inmueble o de inspección posterior del mismo-, que en muchas ocasiones requiere la colaboración técnica de ciertos profesionales, que actúan como expertos cualificados que posibilitan el ejercicio de la potestad administrativa. Ello se corresponde con aquellas previsiones que reservan el ejercicio de ciertas actividades profesionales a la obtención de una titulación académica para asegurarse de que tan solo puedan ejercerlas las personas que hayan acreditado disponer de una cualificación y titulación idónea para el desempeño de esta actividad profesional.

En algunos casos, la norma reserva la ejecución de dichas actividades o la prestación de los servicios (trabajos de proyección, elaboración y ejecución) a unos profesionales con una titulación determinada, este es el caso de los arts. 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación. En otras ocasiones, la norma prevé que su ejercicio le corresponda a los "facultativos competentes" (este es el caso previsto en el art. 10 del Decreto 117/2018, de 24 de julio de la inspección técnica de los edificios en la Comunidad del País Vasco en el que se dispone que "la inspección técnica de los edificios será realizada por quien posea la titulación profesional habilitante según corresponda conforme a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación"), esto es, a aquellos que por razón de su preparación y competencia tengan los conocimientos y la cualificación técnica necesaria para desarrollar dicha actividad de forma fiable.

En ambos casos, es la norma la que restringe el ejercicio de una actividad a determinados profesionales, limitando en consecuencia el libre ejercicio de dicha prestación a otros colectivos. Tales restricciones, desde la perspectiva contemplada en el art. 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, están justificadas por razones imperiosas de interés general. Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios, en los términos previstos en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en el art. 17 de 20/2013 de garantía de unidad de mercado. Los posteriores actos administrativos, que en cumplimiento de estas previsiones requieren la intervención del profesional competente, no están obligados a motivar las razones de interés general, necesidad y proporcionalidad de dicha exigencia. La norma que estableció la necesaria intervención administrativa y la reserva de una actividad a unos titulados ya ponderó tales razones de interés general y la proporcionalidad de su implantación.

Esto mismo resulta aplicable cuando la norma reserva una actividad al "facultativo competente", pues si bien en estos casos no se ha especificado los profesionales llamados a ejercerla, si ha querido restringir el ejercicio de dicha actividad o prestación a los profesionales que estén cualificados para desarrollarla. La concreta determinación de quien es el profesional capacitado para ejercerla entraña un juicio de idoneidad que ha de concretarse tomando en consideración la capacitación que confiere una determinada titulación y la actividad que ha de ejercerse.

Ello engarza con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las competencias de las profesiones tituladas, en la que se ha defendido la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial, pero en la que se ha destacado que la exigencia de idoneidad para el ejercicio de la función ha de ser puesta en relación con el desempeño de la actividad concreta. Así la STS de 25 de abril de 2016 (rec. casación nº 2156/2014, fundamento jurídico tercero) afirma:

"Ante todo procede recordar la jurisprudencia de esta Sala relativa a las competencias de las profesiones tituladas, que señala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 19 de enero de 2012 (casación 321/2010) y 3 de diciembre de 2010 (casación 5467/2006), citándose en esta última, a su vez, sentencias de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003), 10 de abril de 2006 (casación 2390/2001), 16 de abril de 2007 (casación 1961/ 2002), 16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006) y de 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004). De esta última sentencia de 22 de abril de 2009 extraemos el siguiente párrafo:

"[...] con carácter general la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido".

Ahora bien, como dijimos en la sentencia también citada de 19 de octubre de 2015 (casación 1482/2013), esa interpretación jurisprudencial amplia debe proyectarse sobre los concretos preceptos legales que se refieren a los distintos tipos de obras y edificaciones y a la titulación o titulaciones habilitadas para la realización de los proyectos correspondientes".

Estas consideraciones generales sobre el alcance de la intervención administrativa en la materia y la incidencia de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado son plenamente aplicables también en este recurso, en el mismo sentido contrario al adoptado por la Sala a quo en orden al "facultativo competente" y a la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial, desde la perspectiva de la exigencia de idoneidad para el ejercicio de la función que ha de ser puesta en relación con el desempeño de la actividad concreta.

TERCERO. Debemos reiterar y reafirmar los razonamientos que hace la STS de 13 de diciembre de 2021 (F.D. Segundo) y que se acaban de recoger y que son plenamente trasladables al presente recurso. Sin perjuicio de añadir las consideraciones que se hacen a continuación.

A) El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio ( artículo 21) y luego la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, al regular este Informe de Evaluación, trataba de facilitar a las Administraciones competentes un instrumento que les permita disponer de la información precisa para evaluar el cumplimiento de las condiciones básicas legalmente exigibles, tanto en materia de conservación, como de accesibilidad. En esta última norma, en su redacción original, se disponía (artículo 4):

"1. Los propietarios de inmuebles ubicados en edificaciones con tipología residencial de vivienda colectiva podrán ser requeridos por la Administración competente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera, para que acrediten la situación en la que se encuentran aquéllos, al menos en relación con el estado de conservación del edificio y con el cumplimiento de la normativa vigente sobre accesibilidad universal, así como sobre el grado de eficiencia energética de los mismos.

2. El Informe de Evaluación que determine los extremos señalados en el apartado anterior, identificará el bien inmueble, con expresión de su referencia catastral y contendrá, de manera detallada:

a) La evaluación del estado de conservación del edificio.

b) La evaluación de las condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización del edificio, de acuerdo con la normativa vigente, estableciendo si el edificio es susceptible o no de realizar ajustes razonables para satisfacerlas.

c) La certificación de la eficiencia energética del edificio, con el contenido y mediante el procedimiento establecido para la misma por la normativa vigente.

[...]".

Y en su artículo 6:

"1. El Informe de la Evaluación de los Edificios podrá ser suscrito tanto por los técnicos facultativos competentes como, en su caso, por las entidades de inspección registradas que pudieran existir en las Comunidades Autónomas, siempre que cuenten con dichos técnicos. A tales efectos se considera técnico facultativo competente el que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o haya acreditado la cualificación necesaria para la realización del Informe, según lo establecido en la disposición final decimoctava.

Dichos técnicos, cuando lo estimen necesario, podrán recabar, en relación con los aspectos relativos a la accesibilidad universal, el criterio experto de las entidades y asociaciones de personas con discapacidad que cuenten con una acreditada trayectoria en el ámbito territorial de que se trate y tengan entre sus fines sociales la promoción de dicha accesibilidad.

2. Cuando se trate de edificios pertenecientes a las Administraciones Públicas enumeradas en el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, podrán suscribir los Informes de Evaluación, en su caso, los responsables de los correspondientes servicios técnicos que, por su capacitación profesional, puedan asumir las mismas funciones a que se refiere el apartado anterior.

3. Las deficiencias que se observen en relación con la evaluación de lo dispuesto en el artículo 4.2 se justificarán en el Informe bajo el criterio y la responsabilidad del técnico competente que lo suscriba".

Por su parte, la STC 143/2017, de 14 de diciembre (R.I. 5483/2013) declaró nulos, entre otros, dichos preceptos. En línea con lo ya resuelto en la STC 5/2016, de 21 de enero (R.I. 1886/2012).

Lo cierto es que la inspección urbanística es una potestad administrativa, una técnica típica de intervención, cuya finalidad es verificar el cumplimiento de la legalidad urbanística, constatar las irregularidades existentes y, en su caso, activar los debidos mecanismos de corrección.

Aparece así conectada con el ejercicio de una potestad urbanística de hecho, el Tribunal Constitucional consideró en su STC 5/2016, de 21 de enero, que la inspección técnica de inmuebles "Se trata, sin lugar a dudas, de la regulación de una técnica o instrumento propiamente urbanístico, que tiene por finalidad prevenir y controlar las irregularidades o ilegalidades urbanísticas, así como comprobar el cumplimiento del deber de conservación que corresponde a los propietarios. Son, pues, preceptos que se incardinan con claridad en la materia de urbanismo, es competencia de las Comunidades Autónomas", y con la seguridad de las personas que residen en los inmuebles residenciales.

B) Como recogemos en la tantas veces citada STS de 13 de diciembre de 2021 (en este caso en su F.D. Tercero):

"La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10, 12 y 13). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval [...]) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas, "la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto" si bien especificando que "vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas"". Ello se corresponde con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos dispone una serie de competencias diversas en relación también con la redacción y firma de proyectos de construcción, reforma, reparación y conservación, dirección de actividades e incluso realización de mediciones, calculo, valoraciones, informes y peritaciones pero especificando que dichas actividades profesionales las ejercerán "dentro de su respectiva especialidad".

Y añadía:

"Resulta relevante recordar que la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, en su artículo segundo restringe las atribuciones de los Ingenieros Técnicos a sus concretas especialidades, entre las que no se encuentra la edificación residencial. En el caso de los ingenieros industriales su especialidad hace referencia a las plantas industriales o construcciones y edificaciones, instalaciones en el ámbito de la ingeniería industrial (según establece el plan de estudios de esta especialidad en la Orden CIN/311/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Industrial)".

La construcción y la conservación o mantenimiento no son actividades completamente separadas, sino que para poder conocer el estado de conservación de un edificio y las medidas correctoras que necesita es preciso estar cualificado para poder, en su caso, proyectar y construir ese tipo de edificio o inmueble.

No cabe duda de que la conservación y utilización de los edificios tiene que ver con la seguridad de los edificios, el urbanismo y la seguridad de las personas para permitir que su uso normal no suponga un riesgo de accidente para las personas o transeúntes ( artículo 3.1.b LOE).

CUARTO. El Decreto del Gobierno Vasco no introduce límites al ejercicio de una actividad económica, sino que se remitió a las previsiones de la LOE y a la jurisprudencia existente en la materia, en las que se establece que, en el ámbito de la edificación residencial, las ITEs deben estar redactadas por arquitectos, arquitectos técnicos o aparejadores. Además, están acreditadas las razones de interés general basadas en la protección y garantía de la seguridad de los edificios en interés de los usuarios.

En consecuencia, la competencia profesional para intervenir en las inspecciones técnicas de edificaciones está en relación con la formación y conocimiento para proyectar y dirigir el edificio del que se trate en cada caso.

Esa justificación -como recoge la STS de 13 de diciembre de 2021- se encuentra en la propia LOE que ha sido interpretada ya por este Tribunal Supremo estableciendo una jurisprudencia que la Sala de instancia no tiene en cuenta argumentado que en tales pronunciamientos no se analizó la posible incidencia de la LGUM en este ámbito cuando sí se ha valorado, aunque no sea de forma explícita, la necesidad y la proporcionalidad de tal reserva.

Atendiéndose a la particularidad de la actividad ejercida (informes de inspección técnica de vehículos) y al objeto sobre el que se proyecta (construcciones de uso residencial), la eventual reserva de una actividad a favor de determinados profesionales encuentra su anclaje directo en la mencionada Ley de Ordenación de la Edificación.

La LOE identifica a los profesionales intervinientes en lo que es objeto de la misma (artículos 2. 2 a) b), 3 y 10), y no cabe desconocer la competencia profesional de los Arquitectos para la realización de las funciones a las que se refiere el art. 10 del Decreto 117/2018, de 24 de julio del Gobierno Vasco por entender que la reserva de actividad en favor de estos profesionales tan sólo opera cuando intervienen en el ámbito de la construcción o de la edificación. Los principios de proporcionalidad y necesidad a los que alude el artículo 5 LGUM no son bastante para abrir las puertas a cualquier técnico carente de la acreditada competencia de los arquitectos. Resulta proporcional y necesaria la exigencia de que a quien no tenga conocimientos en materia de viviendas, no se le permita intervenir certificando las condiciones inherentes a ellas.

La Inspección Técnica de Edificios de viviendas, que tiene por objeto analizar el estado en el que se encuentran los requisitos básicos que ordenan las intervenciones que se enmarcan en el ámbito de la edificación, corresponde a los arquitectos y arquitectos técnicos.

El propio Decreto 117/2018 en su artículo 5 , 7 y 8 viene a justificar las razones de interés general que motivan la competencia a favor de arquitectos y arquitectos técnicos para emitir informes de evaluación de edificios destinados a usos residencial, pues afecta a los aspectos de habitabilidad, seguridad, desperfectos etc. de modo que se trata de una actuación estrechamente vinculadas a la seguridad de las personas, siendo necesario y proporcionado que las realicen los técnicos especializados en la proyección, construcción y rehabilitación de edificios de viviendas.

La atribución de competencias a técnicos distintos de los especialmente habilitados para intervenir en edificios de uso residencial según la LOE, conlleva un detrimento de la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general, como es la seguridad de las personas.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala reserva a los arquitectos y arquitectos técnicos la competencia para suscribir los informes de evaluación de edificios de carácter residencial.

Como señalábamos en dichas sentencias, la construcción y la conservación o mantenimiento no son actividades completamente separadas, sino que para poder conocer el estado de conservación de un edificio y las medidas correctoras que necesita es preciso estar cualificado para proyectar y construir ese tipo de edificio o inmueble. No cabe duda de que la conservación y utilización de los edificios tiene que ver con la seguridad de los edificios, el urbanismo y la seguridad de las personas por cuanto su utilización, su uso normal no suponga un riesgo de accidente para las personas o transeúntes ( artículo 3.1.b LOE).

De modo que cuando se trata de edificaciones destinadas a uso residencial, como es el caso que nos ocupa, y al estar reservada la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los inmuebles de uso residencial a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos ( arts. 3, 10.2 a), 12.3 a) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) las inspecciones técnicas de estas edificaciones también debe corresponder a dichos profesionales.

En conclusión, la reserva que lleva a cabo la LOE en favor de determinados profesionales -Arquitectos e Ingenieros Técnicos-, no supone ninguna infracción de los principios de necesidad y proporcionalidad, estando justificada en razones de interés público. Y, si en el RCA 4580/2020 -STS de 23 de diciembre de 2021- se trata de la redacción del proyecto de obras o de dirección de obras, u otras actuaciones análogas, en edificios de uso administrativo (uso principal), confirmando las resoluciones administrativas y jurisdiccionales que así lo acordaron, aquí se refiere a los denominados ITEs de los edificios residenciales, por lo que igualmente debemos confirmar las resoluciones administrativas que así lo dispusieron, casando la sentencia recurrida.

QUINTO. Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 3, 10.2 a), 12.3 a) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

De conformidad con lo razonado en el precedente fundamento jurídico, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que reiterando la doctrina fijada en las sentencias antes reseñadas procede afirmar que los artículos 3 , 10.2 a), 12.3 a) y 13.2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deben interpretarse en el sentido de que establecen una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, que se revela compatible con las exigencias establecidas en el artículo 5 de la 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en cuanto cabe apreciar que concurre una razón imperiosa de interés general vinculada a la seguridad de las personas, que justifica la restricción al ejercicio de esta actividad por otros profesionales, en los términos del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y de la Directiva de Servicios y el resto de normas de la Unión Europea, lo que hace innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial alguna.

SEXTO. En consecuencia, con lo razonado, procede declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra la sentencia nº 402/21, de 26 de octubre de 2021 (rec. 77/2019) de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que casamos y anulamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, en razón de la fundamentación jurídica expuesta, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia, contra el art. 10 y el art. 1-A del Anexo I, del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la Inspección Técnica de los Edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que declaramos conformes a Derecho.

SÉPTIMO. Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.

Por lo que respecta a las costas de instancia, dada la desestimación del recurso contencioso, procede imponer las costas a la Autoridad Vasca de la Competencia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico quinto:

1º Estimar los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Bilbao, el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa, por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, por el Colegio de Arquitectos Vasco Navarro, por el Gobierno Vasco contra la sentencia nº 402/21, de 26 de octubre de 2021, de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se casa y anula.

2º Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia contra el art. 10 y el art. 1-A del Anexo I, del Decreto 117/2018, de 24 de julio, de la Inspección Técnica de los Edificios.

3º No ha lugar a imponer las costas de casación a ninguna de las partes. Imponiendo las costas de instancia a la Autoridad Vasca de la Competencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.