STS 707/2023, 28 de Septiembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcalá de Henares incoó Diligencias Previas con el núm. 699/2019 por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra D. Genaro, una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta dictó en el Procedimiento Abreviado núm. 1352/2019, sentencia el 8 de junio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"SE CONSIDERA PROBADO, que el acusado Genaro, mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 6 de mayo de 2013, por agresión sexual a la pena de un año de prisión, extinguida el 25 de junio de 2015, y a 5 años de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, pena extinguida el 4 de mayo de 2018, en fecha no exactamente determinada, pero que se pueden situar en el mes de abril de 2018, siendo aproximadamente las 07:50 horas, se encontraba en la CALLE000 de DIRECCION000 cuando se aproximó por la espalda a la menor Serafina., de 15 años de edad, nacida el NUM000 de 2002, que se dirigía al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, preguntándole el acusado que si tenía hora, cogiendo la menor su terminal móvil para dársela, momento que aprovechó para, con inequívoco ánimo lascivo, introducir su mano por debajo de la falda de Serafina tocándole el glúteo durante varios segundos, marchándose a continuación.

Después de estos hechos, y al menos en diez ocasiones hasta el mes de junio de 2018, el acusado vigilaba y seguía a la menor en sus trayectos hacia el centro de estudios, o bien ésta le encontraba a la salida del mismo en las inmediaciones, sin que llegara a acercarse a la menor.

Finalmente, el día 2 de mayo de 2019, la menor avisó a la policía, y denuncio los hechos tras coincidir con el acusado en un autobús urbano."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.-Que debemos condenar y condenamos, a Genaro, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que debemos absolver y absolvemos a Genaro, del delito de acoso, del que venía acusado.

TERCERO.- Genaro deberá indemnizar a la menor, a través de su representante legal y en concepto de daño moral en la suma de mil quinientos euros (1.500 euros), y los intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- El condenado deberá abonar la mitad de las costas causadas en el presente juicio, siendo de oficio la mitad restante.

Se impone al condenado cinco años de libertad vigilada, por el delito de abuso sexual para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de

Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión. E igualmente se le impone, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de siete años.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Genaro, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 281/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro contra la sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2020, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma. Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación."

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la revisión solicitada.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2022 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"NO REVISAR, la condena impuesta a Genaro, en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada. Notifíquese esta resolución al penado, a las partes, y al centro penitenciario."

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del penado, dictándose auto por la Sala Civil y Penal del Tribunal de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 165/2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CARMEN OLMOS GIL SANZ, en nombre y representación de Genaro, contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria Penal Nº 47/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 1352/2019, y, en consecuencia, CONFIRMAR la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas."

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim se alega infracción del art. 2.2 del Código Penal por no haberse revisado la pena impuesta al recurrente en la sentencia 223/2020 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de junio de 2020.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2023.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 223/2020, de 8 de junio, que fue confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante sentencia núm. 286/2020, de 14 de octubre, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Genaro, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2022 acordando no haber lugar a revisar la condena impuesta a D. Genaro.

Recurrido en apelación el citado auto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de fecha 28 de marzo de 2023 por el que desestimó el citado recurso, y confirmó el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid.

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Genaro.

El único motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim, por infracción del art. 2.2 CP.

La queja del recurrente versa sobre la no aplicación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 181.2 CP.

Expone que la posibilidad de imponer una pena inferior en grado cuando el hecho fuera de menor entidad no estaba prevista en el art. 183 CP vigente en el momento de los hechos declarados probados.

Señala que los hechos probados de carácter sexual consistieron en "...introducir su mano por debajo de la falda de Serafina tocándole el glúteo durante varios segundos, marchándose a continuación", por lo que pueden considerarse de menor entidad, y, con ello, merecedores de una pena inferior en grado.

Frente a la consideración de la Audiencia y del Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de que la revisión excedía de lo que se puede revisar en una condena, entiende que sí es posible la revisión de la sentencia en el sentido de que los hechos declarados probados pueden ser considerados como una acción de menor entidad. Por ello interesa que se rebaje la pena de prisión en un grado y se imponga en extensión de 1 año y 6 meses, con las correlativas rebajas de las penas accesorias impuestas.

Como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, no es posible aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta , reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

En ella exponíamos que "Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)"".

También nos referíamos al principio de proporcionalidad en la determinación de la pena: "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Jose María. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

En la misma sentencia, nos referíamos por último a la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto: "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núms. 523/2023, de 29 de junio y 473/2023, de 15 de junio.

Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sancionado en el art. 183.1 CP con pena de prisión de 2 a 6 años. La concurrencia de una circunstancia agravante, obligaba ( art. 66.1.3ª CP) a imponer la pena en la mitad superior, lo que determinaba la imposición de la pena de prisión en extensión de 4 años y 1 día a 6 años.

   De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 2 a 6 años. La concurrencia de una circunstancia agravante, igualmente obligaba ( art. 66.1.3ª CP) a imponer la pena en la mitad superior, lo que determinaba la imposición de la pena en extensión de 4 años y 1 día a 6 años.

   En principio se trataría de la misma pena.

   Ahora bien, la reforma llevada a cabo mediante LO 10/2022, de 6 de septiembre contenía una previsión específica, la contenida en el párrafo segundo del art. 181.2 CP, para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permitía imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando mediara violencia o intimidación o concurrieran las circunstancias previstas en el art. 181.4.

   La necesidad de comparación de las dos normas en su conjunto, LO 1/2015 vigente en el momento de los hechos y LO 10/2022, trae como lógica consecuencia la toma en consideración la citada previsión, lo que determina que la LO 10/2022 resulte más beneficiosa para el condenado.

   En este sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 867/2022, de 15 de diciembre, en un supuesto muy similar al que es objeto del presente procedimiento, señalando que "en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio, entre otras muchas)".

2. En el supuesto sometido a consideración, el propio relato de hechos probados pone de relieve la menor entidad del hecho por el que el recurrente ha sido condenado: "... se aproximó por la espalda a la menor Serafina. , de 15 años de edad, nacida el NUM000 de 2002, que se dirigía al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, preguntándole el acusado que si tenía hora, cogiendo la menor su terminal móvil para dársela, momento que aprovechó para, con inequívoco ánimo lascivo, introducir su mano por debajo de la falda de Serafina tocándole el glúteo durante varios segundos, marchándose a continuación".

   Tal consideración se ve reforzada con la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se recoge la reacción de la víctima frente al ataque, y según sus propias manifestaciones: "un día le pregunto la hora, y mientras miraba el teléfono para verla, le introdujo la mano debajo de la falda y se quedó parada, hasta que el acusado se fue, pasó la esquina, entonces ella se fue a casa de su amiga y se lo contó, y no le dieron importancia".

   Es cierto que el hecho probado describe además que, después de estos hechos, y al menos en diez ocasiones hasta el mes de junio de 2018, el acusado vigilaba y seguía a la menor en sus trayectos hacia el centro de estudios, o bien ésta le encontraba a la salida del mismo en las inmediaciones, sin que llegara a acercarse a la menor. Sin embargo, se trata de hechos independientes de aquel y respecto a los cuales la Audiencia Provincial no halló motivos suficientes para condenar al acusado por delito de acoso del art. 172 ter.1 CP, por no considerar probado que con esta acción se viera alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada.

   La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia no agrava la significación o entidad el hecho cometido. Su fundamento responde a la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, lo que determina una mayor represión penal por razones de prevención especial, sancionándose con una pena más grave a quien, por repetición de hechos delictivos de la misma clase, revela una inclinación a cometerlos ( STS 1222/1999, de 27 de julio y 1020/2006, de 5 de octubre).

   Además, la apreciación de esta circunstancia determina por sí sola la agravación de la pena, la que necesariamente deberá imponerse en su mitad superior.

   Por último, el Tribunal impuso la pena en su mínima extensión, "valorando la entidad de los hechos que finalmente han resultado acreditados y por los que se condena al acusado", lo que implica su consideración como de menor entidad.

   No se trata por tanto de llevar a cabo una nueva valoración de los hechos ya juzgados, lo que, como indica el Tribunal Superior de Justicia, excede del alcance del procedimiento de revisión en el que nos encontramos, sino de tomar en consideración todos los elementos concurrentes puestos de manifiesto en su día por el Tribunal, junto con el criterio individualizador fijado por el mismo.

   Atendiendo pues a la menor entidad de los hechos, debe ser aplicada previsión legal introducida por la LO 10/2022, que, en este caso, permite ajustar la pena a las exigencias de proporcionalidad en relación con la gravedad de los hechos.

3. El arco penológico fijado de este modo por la LO 10/2022 oscilaría entre 1 y 2 años de prisión. La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia obliga a imponer la pena en su mitad superior, esto es, entre 1 año, 6 meses y 1 día y 2 años.

   Los elementos valorativos, expuestos en la sentencia ejecutoria, llevaron al Tribunal a imponer al acusado pena de 4 años y 1 día de prisión, mínima pena que correspondía al delito por el que el Sr. Genaro ha sido condenado, como así lo expresa explícitamente el órgano sentenciador.

   Por ello, procede estimar el recurso formulado por D. Genaro, y, conforme al criterio judicial expresado por la Audiencia, que es el que debe prevalecer, imponer al recurrente la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión.

La estimación del recurso formulado por D. Genaro, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar el recurso formulado por la representación procesal de D. Genaro, contra el Auto de fecha 28 de marzo de 2023, dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2)Declarar de oficio las costas ocasionadas por el recurso formulado.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10524/2023 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.

Esta sala ha visto la causa con origen en la Ejecutoria núm. 47/2021 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 699/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcála de Henares, seguida por el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el hoy recurrente en casación D. Genaro, con DNI núm. NUM001, nacido en Madrid, el NUM002 de 1970, hijo de Belarmino y Martina, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de fecha 21 de diciembre de 2022 por el que se deniega la revisión de condena impuesta en Sentencia núm. 223/2020 de 8 de junio que fue confirmado por Auto núm. 34/2023, de 28 de marzo, dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación núm. 165/2023 que ha sido casado y anulado parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.