STS 703/2023, 28 de Septiembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 28 de Madrid incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 1756/2014, por delito continuado de agresión sexual, contra D. Teodoro y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, dictó en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2014, sentencia el 10 de julio de 2015, que contiene los siguientes hechos probados:

" Teodoro, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España y quien mantuvo una relación sentimental con convivencia con Guillerma, madre de la menor Isabel, nacida el NUM000 2000, desde el año 2003 a octubre de 2013.

Durante la primera quincena del mes de agosto de 2012, en día no determinado, cuando el procesado se encontraba en el domicilio, que compartía con Guillerma y la hija menor de ésta Isabel de 12 años de edad, sito en C/ DIRECCION000 N° NUM001 de Madrid, aprovechando que aquélla estaba fuera del domicilio familiar, con el propósito de satisfacer su deseo sexual, acudió al dormitorio de la menor, quien se encontraba durmiendo, y tras cogerla en brazos, la llevó al dormitorio matrimonial y la echó sobre la cama. Una vez allí, el procesado cerró con pestillo la puerta de la habitación, para seguidamente quitar a la menor la ropa que vestía y, acostándose a su lado, la besó repetidamente los pechos y la tocó en la zona vaginal pese a suplicar la menor que parase y que la dejasen ir, apartándole, hasta que superada la resistencia, se colocó sobre la misma y la penetró vaginalmente.

Durante todos los sábados de los meses de septiembre y octubre de 2012, el procesado con idéntico propósito libidinoso, cuando Guillerma, abandonaba el domicilio familiar para ir a su trabajo, acudía al dormitorio de la menor, quien le empujaba para que no entrase en su cama, si bien, el procesado, cogía a la menor, la empujaba hasta su habitación, donde la tiraba encima de la cama y tras cerrar la puerta con pestillo, se colocaba en la cama al lado de ésta, le quitaba la ropa que vestía y procedía a efectuarle tocamientos en su zona vaginal, ante lo cual la menor le pedía que la dejara, al tiempo que le empujaba para quitárselo de encima, si bien, el acusado vencía la resistencia que aquella ofrecía, se colocaba encima de la misma y la penetraba vaginalmente.

Teodoro en el acto del -juicio oral reconoció todos los hechos anteriormente relatados, circunstancia que ha excluido la declaración pormenorizada de la menor y con ello el que la niña tenga que volver a recordar y relatar los hechos ocurridos con los efectos psicológicos adversos que de ello se hubiesen derivado para la misma."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Teodoro, cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual ya definido. Con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de 14 años, 3 meses y un día de prisión. Inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Prohibición de aproximarse a la víctima Isabel, a su domicilio y lugar de trabajo en radio de 500 m, así como comunicarse con ella por cualquier medio en ambos casos por tiempo de 20 años. Además y conforme interesa el propio Teodoro durante la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, sería conveniente que el penado participase en programa formativo de educación sexual u otro similar durante el tiempo que dure su condena.

Se condena además a Teodoro, al pago de las costas derivadas de este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil Teodoro, indemnizará a Isabel, a través de su madre o representante legal de la misma, Guillerma, en 20.000 euros por daños morales e intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en este procedimiento hasta el requerimiento en ejecución de sentencia, una vez sea declarada firme la misma."

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la revisión solicitada.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA NO HA LUGAR a revisión de la sentencia objeto de la presente ejecutoria, dictada el 10 de julio de 2015, en el procedimiento ordinario núm. 1756/2014."

Notificado el auto a las partes, se preparó el recurso de casación por infracción de ley, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Único.- Infracción de Ley, en relación con el art. 849.1º LECrim, por entender que se infringe precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal del art. 2.2 del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre.

Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2023.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 623/2015, de 10 de julio, por la que condenó a D. Teodoro como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de reparación del daño, a las penas de 14 años, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente se le impuso la prohibición de aproximarse a la víctima Isabel, a su domicilio y lugar de trabajo en radio de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio en ambos casos por tiempo de 20 años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023 acordando no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada el 10 de julio de 2015.

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Teodoro.

El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por entender que se infringe precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal del art. 2.2 CP, en relación con la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, en su art. 181.1, 2, 3 y 4 e), en relación con el principio básico de la retroactividad de la ley penal más favorable al reo del art. 9.3 CE, en relación con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Señala que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, la aplicación del art. 181.1, 2, 3 y 4 supone la rebaja de la pena de dos años en el límite inferior, por lo que, teniendo por reproducidas el resto de circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia, el marco penal aplicable sería de 13 años y 9 meses a 14 años y 9 meses de prisión. Frente a ello, en el sistema de penas que le fue aplicado, la pena en la mitad inferior era de 14 años y 3 meses a 14 años, 7 meses y 15 días de prisión.

Por ello considera que la pena que le debe ser impuesta tras la reforma es la de 13 años y 9 meses de prisión.

Finaliza exponiendo que la disposición transitoria 5ª del Código Penal de 1995 es aplicable al momento de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1071995, por la que se aprobó el Código Penal, pero no puede ser aplicable a la entrada en vigor de una modificación parcial del Código Penal posterior, que no dispone de una disposición transitoria con idéntico contenido normativo, y la Ley Orgánica 1072022 no regula un derecho transitorio con el límite del alcance del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

Las cuestiones suscitadas por el recurrente ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta , reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Eleuterio. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 523/2023 de 29 de junio y 473/2023 de 15 de junio.

Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual con víctima menor de trece años, utilizando violencia, con acceso carnal y prevalimiento, sancionados en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) CP con pena de prisión de 13 años 6 meses y 1 día a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 14 años y 3 meses a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP. La concurrencia de una circunstancia atenuante, obligaba ( art. 66.1.1ª CP) a imponer la pena en la mitad inferior, lo que determinaba la imposición de la pena en extensión de 14 años, 3 meses y 1 día a 14 años, 7 meses y 15 días de prisión.

   De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1, 2, 3 y 4 e) CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 12 años 6 meses y 1 día a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 13 años y 9 meses a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP. La concurrencia de una circunstancia atenuante, igualmente obligaba ( art. 66.1.1ª CP) a imponer la pena en la mitad inferior, lo que determinaba la imposición de la pena en extensión de 13 años, 9 meses y 1 día a 14 años y 9 meses de prisión.

   Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo inferior en seis meses al previsto por la LO 5/2010.

2. La pena de prisión impuesta a D. Teodoro fue de 14 años, 3 meses y 1 día, y por tanto en su mínima extensión.

   Ahora, como hemos indicado, el límite mínimo de la pena de prisión legalmente imponible es 13 años, 9 meses y 1 día.

   El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, tomó en consideración que su víctima era menor de edad, que mantenía con ella una relación cuasi familiar como si de padre e hija se tratara, al haber convivido con la niña desde que ésta tenía dos años y ser padre de su hermana menor Adelina. Igualmente valoró las múltiples ocasiones en que tuvieron lugar los hechos, "al menos en día no determinado durante la primera quincena del mes de agosto de 2012 y durante todos los sábados de los meses de septiembre y octubre de 2012", en los que, "aprovechando la ausencia de la madre, la cogía en brazos de su cama mientras dormía y llevaba al dormitorio matrimonial, seguidamente cerrando con pestillo la habitación y tras vencer la resistencia de la niña, se colocaba sobre ella, tocándola y besándola los pechos y la vagina, la penetraba vaginalmente". También evaluó que la víctima, "a consecuencia de estos hechos se encuentra tratamiento psicoterapéutico en CIASI a cargo de la psicóloga clínica Doña Aurelia".

   Junto a ello, apreció el reconocimiento de hechos prestado por el acusado en el plenario, que carecía de antecedentes penales, y que pidió perdón continuamente por el daño causado, mostrándose visiblemente arrepentido. Destacó que el reconocimiento de hechos evitó que "la niña tenga que volver a recordar y relatar los hechos ocurridos con los efectos psicológicos adversos que de ello se hubiesen derivado para la misma. Además aceptó su condena e interesó del tribunal, el sometimiento a un programa de rehabilitación".

   El órgano de revisión no ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, explicando que "Se trata de una víctima menor de doce años, con la que el autor convivía, al ser pareja sentimental de su madre, y con quien mantenía una relación cuasi-familiar. Los hechos se produjeron con una periodicidad que eleva el desvalor de la acción y que debe ser reflejada en la pena. Con estos datos fácticos, la pena impuesta debe ser mantenida dentro del nuevo marco penal".

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

   Los elementos valorativos, expuestos de forma extensa en la sentencia ejecutoria, llevaron al Tribunal a imponer al acusado pena de 14 años, 3 meses y 1 día de prisión, mínima pena que corresponde al delito continuado de agresión sexual anteriormente definido, como así lo expresa explícitamente el órgano sentenciador.

   Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 14 años, 3 meses y 1 día de prisión años de prisión, próxima a la mitad de todo el recorrido posible de la pena, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

   Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

   Procede por ello la estimación del recurso formulado por D. Teodoro.

La estimación del recurso formulado por D. Teodoro, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar el recurso formulado por la representación procesal de D. Teodoro contra el Auto de fecha 8 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid.

2)Declarar de oficio las costas ocasionadas por el recurso formulado por el recurrente.

3)Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10294/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.

Esta sala ha visto la causa con origen en la Ejecutoria núm. 70/2015, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 1756/2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Madrid, seguida por un delito continuado de agresión sexual contra el hoy recurrente D. Teodoro, mayor de edad, con NIE núm. NUM002, nacido en DIRECCION001 (Perú) el NUM003 de 1969, hijo de Leandro y Leoncio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de fecha 8 de febrero de 2023 por el que se denegó la revisión de la sentencia condenatoria de 10 de julio de 2015, que ha sido casado y anulado parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.