AAP Málaga 550/2022, 28 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 550/2022 |
| Fecha | 28 Diciembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE MENORES NÚMERO 1006/2021.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 711/2022.
AUTO Nº 550/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil veintidós. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento en solicitud de guarda de menor número 1006/2021, de la que trae causa el presente Rollo de Apelación, en la que con fecha 4 de febrero de 2022 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: "En atención a lo expuesto acuerdo: 1.- Procede declarar como tutora del menor Cirilo a doña Leonor, correspondiendo a esta la toma de decisiones de los aspectos más importantes en la vida el menor hasta que este alcance la mayoría de edad, en los casos en que se precise de su intervención. 2.- Don Daniel deberá abonar en beneficio de su hijo menor de edad Cirilo una pensión de alimentos ascendente a la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros día de cada mes, en la cuenta que la tutora designe a tal efecto, cantidad actualizable anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o I.P.C. que se publique por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya. 3.- No especial pronunciamiento en materia de costas".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación las representación procesal de don Daniel, oponiéndose a su fundamentación el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales señalados por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr Don José Javier Díez Núñez.
Dictado el auto número 40/2022, de 4 de febrero, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en los términos anteriormente apuntados, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Daniel, impugnando el contenido de todos los razonamientos jurídicos y de su parte dispositiva, ex artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la que se acuerda nombrar como tutora del menor Cirilo a doña Leonor, y la fijación de una pensión de alimentos ascendente a la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, considerando que se ha cometido infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, 22, 217, 265.2 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 152.4, 172, 199, 214, 222, 756 y 853 del Código Civil, y 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales interpretadoras de los articulados citados, alegando, asimismo, error en la valoración de las pruebas practicadas, infracciones que, dice, conllevan una vulneración del derecho de defensa por la falta de práctica de pruebas pertinentes, por falta de traslado de la exploración del menor y por falta de motivación del auto recurrido al no realizar una valoración de las pruebas practicadas, por lo tanto adoleciendo de incongruencia omisiva, ex artículo 120.3 de la Constitución Española, y así, expone: 1º) Que, atendiendo al contenido del auto recurrido, y siguiendo el orden de su argumentación, en el razonamiento jurídico primero desestima la alegación realizada por la ahora apelante, mediante escrito de fecha de presentación 3 de febrero de 2022, en el sentido de que no existe carencia sobrevenida del objeto del procedimiento, conforme a los artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero, sin embargo, aunque el interés del menor requiera de un pronunciamiento, el juzgador "a quo" no puede olvidar que la tutela se tiene que constituir a favor del pariente más cercano al menor y con el que éste tenga relación directa de convivencia - artículo 45 LJV-; sin embargo, en nuestro caso, dice, se comunicó al Juzgado que el menor ya no estaba conviviendo con la demandante, cuestión que tendría que haber sido investigada de oficio, a través de los servicios sociales comunitarios de la Diputación de Málaga, o a través, inclusive, del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 (Málaga) o de la Policía Local del Ayuntamiento de dicha localidad, por lo que al no haberlo hecho, sin perjuicio de las alegaciones posteriores, dice, nos encontramos con el nombramiento de una tutora con la cual el menor ya no convive y, por lo tanto, se infringen directamente, ab initio, las obligaciones que el artículo 228.1 del Código Civil impone a la tutora, velar por el tutelado y procurarle alimentos, por lo que, consecuentemente, las circunstancias sobrevenidas entran dentro de la excepción que prevé el mismo artículo 413 -"por cualquier otra causa"- ("[...] excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa"- habida cuenta que aunque el juzgador "a quo" considere que existe interés en constituir una tutela no puede serlo a favor de la demandante, ya que al no existir convivencia con el menor no existe velo por él, ni procuración de alimentos; 2º) Considera que el auto recurrido adolece de nulidad por falta de motivación, no conteniendo tan siquiera una valoración en conjunto de las pruebas practicadas -tan siquiera una valoración individual- por lo que desconoce la "ratio decidendi" del juzgador "a quo", pues no sólo se tiene que atender a las pruebas practicadas en el acto del juicio, sino también a la aportada por la parte mediante escrito de fecha de presentación 24 de noviembre de 2021, al amparo de los artículos 270.1.2 y 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - S. número 305/2021, de fecha 30 de junio de 2021, de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª)-; no obstante, ninguna referencia a la misma se realiza en el auto recurrido, pese a que en el acto del juicio el juzgador manifestó que no venía obligado por los hechos probados contenidos en la sentencia, del Juzgado de Menores número Uno de Málaga, siendo que una vez dictada la sentencia por la Audiencia Provincial, los hechos probados obligan al juzgador de familia, añadiendo que en cuanto a la falta de valoración de las pruebas practicadas, en el razonamiento jurídico segundo no se contiene ningún tipo de valoración -"la concreción de la quaestio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el porqué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros" ( SSAP Vizcaya (Sección 3ª), 474/2006, de 12 de julio y 690/2006, de 5 de diciembre). "La convicción del órgano sentenciador debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo" -T.S. S. 19 de septiembre de 1990; SAP Córdoba (Sección 2ª), 50/2006, de 2 de marzo-, indicando que otro motivo de nulidad, al haberse causado indefensión a la parte - artículo 238.3º L.O.P.J.-, es la falta de traslado del contenido íntegro de la exploración del menor, ya que en el acto de la vista, el juzgador manifestó que se daría traslado íntegro de la citada exploración, limitándose a realizar un breve resumen de su contenido, sin embargo nunca se le dio
traslado, ni notificada dicha exploración, siendo una prueba practicada en el procedimiento, y además, como otro motivo de nulidad consiste en que el procedimiento se ha tramitado en todo momento en base a la solicitud de una guarda y custodia por parte de la demandante, y no expresamente la solicitud de constitución de una tutela a su favor, y en el acto del juicio, el juez argumenta la necesidad, de oficio, de cambio de procedimiento, pero al realizarlo no se ha seguido el legalmente establecido, causando indefensión a la parte, en cuanto el artículo 45 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria exige que en la solicitud de tutela se indiquen los parientes más próximos de la persona respecto a la que deba constituirse la tutela y se oirá a los parientes más próximos, por lo que al no seguirse los cauces procedimentales se ha incurrido en la nulidad prevista en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que el legislador faculte, potestativamente al juzgador, para oír o no a los parientes más próximos, sino que el artículo 45.2 impone una obligación al utilizar el verbo "oír", en forma imperativa - "oirá"-, sin embargo, pese a las manifestaciones del menor, se tienen que oír a todos los parientes más cercanos, sobre todo cuando se ha puesto en conocimiento del Juzgado que el menor no reside con la demandante, de manera que el único pariente, más próximo, al menor no es sólo la demandante (tía materna), sino también otros familiares, como la abuela materna -con la que reside desde hace más de un mes-, y además, el artículo 214 del Código Civil indica que "la...
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