STSJ Cataluña 35/2023, 9 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Número de resolución | 35/2023 |
| Fecha | 09 Junio 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
RECURSO DE CASACIÓN núm. 153/2022
Modificación medidas supuesto contencioso 10/2020 - Juzgado Primera Instancia 3 Amposta
Recurso de apelación 606/2021 - Sección Civil 1 Audiencia Provincial Tarragona
Recurrente: Apolonio
Procuradora: MÓNICA BANQUE BOVER
Letrado: JOAN CRUA BONILLO
Recurrida: Adoracion y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANDREU FONTANET VILAUBI
Letrado: JOSÉ ENRIQUE FORNOS CASTELLS
SENTENCIA NÚM. 35
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 9 de junio de 2023
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 153/2022 contra la sentencia dictada en el Recurso de apelación 606/2021- Sección Civil 1 Audiencia Provincial Tarragona como consecuencia del procedimiento Modificación medidas supuesto contencioso 10/2020 - Juzgado Primera Instancia 3 Amposta (UPAD). El Sr. Apolonio ha interpuesto recurso de casación, representado por la Procuradora MONICA BANQUE BOVER y defendido por el Letrado JOAN CRUA BONILLO. La Sra. Adoracion, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por el Procurador ANDREU FONTANET VILAUBI y defendido por el Letrado JOSÉ ENRIQUE FORNOS CASTELLS. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.
La primera instancia.
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El Procurador D. Andreu Fontanet Vialubi, en representación de Dª Adoracion, en fecha 3 de enero de 2020 interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de 2 de octubre de 2019 (núm. 535/2019) dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, contra D. Apolonio.
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La demanda, tras recordar la convivencia "more uxorio" entre las partes y el nacimiento de Elena, que contaba con nueve años de edad en NUM000 de 2020, fecha de presentación de la demanda, se sustentaba en los siguientes hechos:
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El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta dictó sentencia el día 17-12-2018 en el seno del proceso de separación, en la que se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, si bien y dadas las dificultades para el ejercicio de sus habilidades, se condicionó su vigencia al compromiso de la misma a superar dichas dificultades con los seguimientos que se realizarán por parte del EIAIA, organismo que debía informar al Juzgado cada tres meses, pudiendo cambiarse el régimen de guarda si el informe fuera en sentido negativo.
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El EIAIA no realizó los informes trimestrales ordenados por el Juzgado, emitiendo un único informe en fecha 5-7-2019. Sin embargo, dice la demanda, existe un último informe de fecha 10-12-2019, posterior a la sentencia dictada por la Audiencia de Tarragona, el 2 de octubre de 2019, que evidencia el cambio en positivo de la madre lo que justifica la modificación de dicha sentencia.
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Existe una diferencia sustancial entre el informe posterior a la sentencia de la Audiencia de Tarragona y el emitido con anterioridad al Juzgado de fecha 5 de julio de 2019. En la página tres del mismo se dice:
"la rotura de la pareja de una forma traumática ha acabado afectando a la conexión con su hija. Los sentimientos de los adultos están evitando la reparación de los lazos parentales para el ejercicio de una forma sana de parentalidad".
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La menor no quiere vivir con su padre en los términos impuestos por la Audiencia de Tarragona. Por ello solicita un sistema de guarda en la persona de la madre con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la reincorporación al mismo el lunes siguiente. Un régimen de comunicación con el progenitor no custodio por medio de telefonía o de email y reparto proporcional de los periodos festivos, de vacaciones escolares y de fechas especialmente señaladas. Un sistema de decisión común entre progenitores respecto del modelo educativo, una obligación de comunicación y consulta en temas de salud de la menor y un preaviso de un mes anterior a un posible cambio de domicilio por parte de alguno de los progenitores.
El padre debería abonar la cantidad de 300€ al mes en concepto de alimentos con más el 80% de los gastos extraordinarios.
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El demandado se opuso a la demanda y mencionaba los siguientes hechos:
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- Recordaba el fallo de la Sentencia de la Audiencia de Tarragona que había estimado su recurso de apelación frente a la inicial Sentencia de 13 de diciembre de 2018 del Juzgado de Amposta, donde se atribuía al padre la guarda y custodia de la menor, se fijaba una pensión de alimentos a la madre de importe 50€ al mes.
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- Incumplimiento de la sentencia de la Audiencia de Tarragona por parte de la madre, lo que ha originado que el padre no pueda ver a su hija desde el día 17 de enero de 2020, comunicándose con ello, únicamente, por medio de teléfono en conversaciones de menos de un minuto, teniendo sospechas de que la menor no está escolarizada.
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La situación de la madre en modo alguno no ha mejorado desde que se acordaran las medidas definitivas por parte de la Audiencia de Tarragona, por el contrario, se han visto agravadas.
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La demanda de modificación de medidas se interpone el día 3 de enero de 2020 al poco tiempo de dictarse la Sentencia de la Audiencia de Tarragona el 2 de octubre de 2019, por lo que no concurre razón alguna para el cambio de las medidas solicitadas.
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El Juzgado de 1ª Instancia de Amposta, en fecha 29 de marzo de 2021 dictó sentencia en sentido desestimatorio de la demanda interpuesta por Dª Adoracion. El fallo se basaba en la sentencia de la Audiencia de Tarragona del año 2019 donde se ponía en duda las capacidades parentales de la progenitora madre, el incumplimiento reiterado por ella del régimen de guarda acordado y la falta de escolarización, aislamiento y reclusión de la menor.
Razonaba el Juzgado del siguiente modo:
"(...) todos estos factores son a la postre determinantes de una situación de hecho creada unilateralmente por la madre, sin que el argumento del vínculo afectivo que esto ha generado entre la menor y la progenitora pueda ser determinante de la modificación pretendida. La actuación unilateral, ilegítima, contraria y perjudicial a los intereses de la menor no puede aceptarse para justificar los pretendidos cambios sustanciales que son necesarios para que prospere la acción ejercitada, así como una clara vulneración al principio del interés superior del menor que debe regir en esta clase de procedimientos (...)
(...) En el caso que nos ocupa son claramente atentatorias al interés superior de la menor las medidas adoptadas de facto por la progenitora y pretendidas en sede de este procedimiento por la actora, por ser generadoras de claros riesgos ya evaluados, el adecuado desarrollo de la menor y su integración social".
La segunda instancia.
1. Dª Adoracion interpuso recurso de apelación por estimar incorrectamente valorada la prueba y vulnerado el principio del "favor filii", además de por incongruencia y vulneración de la jurisprudencia de aplicación.
Recordaba la concurrencia dos Informes técnicos: uno de fecha 5 de julio de 2019 que fue tenido en cuenta por la sentencia de la Audiencia de Tarragona para otorgar la guarda de la menor al padre y otro de 10 de diciembre de 2019, posterior a dicha sentencia, que aconsejaba el mantenimiento de la menor junto a la madre. Es por ello que ponía especial énfasis en el Informe del EIAIA de DIRECCION000 donde aconsejaba que la menor siguiera junto con su madre y por ello sostenía la necesidad del cambio de las medidas solicitadas en la demanda rectora.
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El Sr. Apolonio se opuso al recurso de apelación donde aludía, además, a los graves hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda rectora, atribuyendo una actuación delictiva a la progenitora madre. Dados los hechos probados de la sentencia entendía no modificable el criterio adoptado por lo que solicitaba la desestimación del recurso.
En la oposición al recurso, recordaba la contundencia de la anterior Sentencia de la Audiencia de Tarragona 535/2019 (Sección 1ª) donde se aludía expresamente a:
" La falta de capacidad parental mínima de la madre para la propia salud física y psicológica de la menor, su incapacidad para promover un estilo de vinculación seguro madre-hija, la promoción por la madre del absentismo escolar injustificado y de problemas de hábitos alimenticios, el uso del castigo físico, el incumplimiento de las recomendaciones de los profesionales y, finalmente, la conclusión en orden a que, mantener la custodia actual de la madre no beneficia al bienestar emocional ni físico de Elena, sino que ofrece indicadores de riesgo, mantenidos en el tiempo y que no van a cambiar, lo que no ha sucedida en nueve años".
El Sr. Apolonio recordaba el escaso tiempo transcurrido entre la Sentencia de la Audiencia de Tarragona y la presentación de la demanda de modificación de medidas. Ponía especial énfasis en el hecho de que, tras la presentación de la demanda, la madre se niega a entregar a la hija al padre y que desde el día 20 de enero de 2020, la madre tiene sustraída a la menor sin que vaya al colegio. Concluía en que, la madre suponía un claro riesgo para la menor y que lo acordado por la Audiencia de Tarragona, de facto, había quedado sin efecto alguno.
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El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación por considerar que la demanda de modificación de medidas presentada por la progenitora madre era sospechosa de una mala praxis procesal por no respetar la cosa juzgada, dada la proximidad entre sentencia y demanda.
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Interpuso recurso de apelación, igualmente, el Sr Apolonio respecto de la no imposición de costas a la actora por temeridad y mala fe al...
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