STSJ País Vasco 495/2022, 19 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 495/2022 |
| Fecha | 19 Octubre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 971/2021
SENTENCIA N.º 000495/2022
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 79/2021, en el que se impugna : la resolución de 26/01/2021 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó la sanción de expulsión del territorio español y prohibición de entrada por tres años de Samuel .
Son parte:
- APELANTE : Samuel, representado por la Procuradora Dª BEATRIZ AMANN QUINCOCES y dirigido por la Letrada Dª. CRISTINA GORGOLAS MEDEL.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Samuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se acuerde revocar y anular la resolución impugnada. Con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiera.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado, en la represenación que por su ministerio de la ley ostenta del mismo, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que acuerde la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/10/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm.93/2021 de 14/06/2021 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 79/2021 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Bilbao.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Samuel contra la resolución de 26/01/2021 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó la sanción de expulsión del territorio español y prohibición de entrada por tres años.
La parte apelante discrepa de la sentencia y sostiene que no se ha valorado el arraigo social y familiar del apelante, que lleva más de 11 años en España de residencial legal, y el perjuicio irreparable que supone el perder ser parte de la educación de su hija, que necesita el cuidado y la atención de su padre y de su madre. Se alega que únicamente tiene dos antecedentes penales, y que no se valoran las circunstancias. Y se sostiene falta de motivación al no valorarse las circunstancias, cuando se trata de un residente de larga duración.
Según resulta del e.a. se personó en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco quien dijo llamarse Samuel . Se consultaron las bases de antecedentes policiales, y su situación administrativa. Consta autorización de residencia de larga duración expedida el 27/12/2016 hasta el 23/12/2021. Y antecedentes penales: a) condena por un delito de violencia contra la mujer, por quebrantamiento de medida cautelar, a seis meses de prisión; y condena en Alemania por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes a tres años y seis meses de prisión. Se indica que no tiene domicilio conocido, ni acredita medios de vida suficientes.
Se incoa el procedimiento sancionador, y se formulan alegaciones indicando que está empadronado en Bilbao, que es residente de larga duración, que tiene una hija de 10 años que vive en Bilbao con su madre, y que contribuye a su manutención, y que tiene contrato de trabajo.
En la resolución sancionadora se explica que constan distintos antecedentes policiales, y dos antecedentes penales, y por aplicación del art. 57.2 de la Lo 4/2000 se acuerda su expulsión del territorio nacional.
La posición de esta Sección 2ª se expone, entre otras, en la STSJ sección 2 de 01/02/2022 (rec. 635/2020):
"El supuesto de expulsión del art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora, lo que comporta un especial deber de motivación en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión.
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La resolución recurrida y la sentencia apelada parten de la premisa de que la expulsión impuesta al apelante en virtud de lo dispuesto por el artículo 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador.
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La Sala ha reiterado en distintos pronunciamientos, entre otros, en las sentencias nº 194/2016, de 27 de abril dictada en el recurso de apelación número 636/2015, y en la sentencia nº 39/2021, de 2 de febrero de 2021 dictada en el recurso de apelación núm.975/2019, y 40/2021, de 2 de febrero de 2021 dictada en el recurso de apelación 976/2019, que el art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora, y hoy procede reiterarlo puesto que se trata de una premisa esencial que cambia los criterios de enjuiciamiento.
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El artículo 57.2 LOEX establece:
"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
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El precepto es aplicable tanto al extranjero en situación irregular como regular, ya sea de residencia temporal o de larga duración, y aun cuando sistemáticamente se halla comprendido en el título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores
de Justicia, que acoge la sentencia apelada, rechaza que tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que el supuesto que contempla, de previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año no aparece tipificado como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto no es una sanción sino una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad. Como consecuencia de ello se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2 LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el número 5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos en que la expulsión se impone como sanción, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX al no tratarse de una sanción.
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La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, en atención a su naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81, ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).
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Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal, la legalidad del acto descansaría en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2 LOEX (condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso con antecedentes no cancelados sancionado con pena mínima - SSTS de 31 de mayo de 2018, recurso núm.1321/2017, de 22 de noviembre de 2018, recurso núm.3058/2017 - de un año de prisión), y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).
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Además, en los supuestos como el de autos de expulsión de un extranjero residente de larga duración conduce al desajuste del ordenamiento español con la Directiva 2003/109, cuya transposición al ordenamiento español se produjo, tras una sanción a España por incumplimiento, en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, en la medida en que la no aplicación de lo dispuesto por el artículo 57.5.b ) incorporado por dicha reforma despoja al extranjero residente de larga duración de la protección reforzada frente a la expulsión que resulta del considerando 16 y artículo 12 de dicha Directiva.
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Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta, no sólo el argumento sistemático...
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