SAP Valencia 326/2023, 2 de Junio de 2023
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2023:1876 |
| Número de Recurso | 62/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 326/2023 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000062/2023 L
SENTENCIA NÚM.: 326/2023
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA
DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a dos de junio de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 000062/2023, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 000922/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CREACIONES AM FERRER SLU, representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA BUESO GUIRAO, y de otra, como apelados a Jesús Luis y Juan Enrique representado por el Procurador de los Tribunales MARIA BASILIA PUERTAS MEDINA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CREACIONES AM FERRER SLU.
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 30 de enero de 2023, contiene el siguiente FALLO: " QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DECLARAR FORTUITO el concurso nº 922/2020, sin imposición de costas.
Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias Definitivas dejando testimonio de la misma en las actuaciones ."
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CREACIONES AM FERRER SLU, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
PRIMERO.- Planteamiento
La representación procesal de Creaciones AM Ferrer, S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia de 30 de enero de 2023 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia, en el incidente de oposición a la calificación, recaído en el seno del concurso voluntario 922/2020, siendo la deudora T-Importamos, S.L., que declaraba fortuito el concurso mencionado, sin hacer condena en costas.
-
- La sentencia recurrida califica el concurso como fortuito, pues estima que no concurre ninguna causa legal de culpabilidad.
Después de describir el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de oposición de los administradores sociales, identificados como personas afectadas, analiza los "motivos de culpabilidad" a partir del Fundamento Jurídico Quinto.
Desestima el motivo genérico invocado por el Ministerio Fiscal en aplicación del art. 442 TRLC porque se basa en la normativa societaria sobre los deberes de los administradores ( art. 225 LSC) y no menciona ni prueba la agravación de la insolvencia.
Se centra de forma exhaustiva en la causa segunda, la irregularidad contable de carácter relevante, invocada al amparo del art. 443-5º TRLC. Comienza describiendo el concepto de irregularidad contable y su tratamiento en el plan general contable (RD 1514/2007), la diferencia entre error e irregularidad, las características de la irregularidad que se han ido perfilando en la jurisprudencia y la casuística que se ha ido planteando.
A continuación, analiza en tratamiento de las provisiones en el Plan General Contable, en concreto en la Norma de Registro y Valoración nº 15 las provisiones, contingencias y activos contingentes a través de la NIC 37, pues "el principio de prudencia, y los conceptos de Marco Conceptual del PGC, concretamente el de "provisión" y "instrumentos financieros", y sobre todo cuando hay obligación de provisionar y las excepciones son relevantes a los efectos de valorar si la falta de provisión de la Concursada TIMPORTAMOS se puede calificar de irregularidad relevante". Tras una exposición muy detallada concluye "por el principio de prudencia contable, los activos contingentes (derechos de crédito) y pasivos contingentes (obligaciones), deben de provisionarse en atención a su grado de certeza y posibilidades de realización (cobro en el caso del activo, y pago en el caso del pasivo)".
Desestima esta causa porque "desconociéndose la naturaleza del litigio, es difícil en esta sede determinar si el riesgo de confirmación de la resolución de primera instancia fuera "probable", "posible" o "remoto", pero lo que sí está claro es que la contingencia con CREACIONES AM FERRER S.L.U., se mencionó de manera expresa y clara en la Memoria adjunta a la solicitud de concurso y en el Balance de Situación, Cuenta de PyG y Balance de Sumas y Saldos que se adjuntaron a tal solicitud".
Por último, también desestima el motivo tercero de la presentación tardía del concurso porque no se identifica ni se prueba cuál sería la fecha anterior de insolvencia.
El recurso de apelación lo interpone el acreedor personado.
En primer lugar, denuncia que la concursada se debió contabilizar y provisionar esta deuda ya en el año 2.017, 2018 y 2.019, cosa que no hizo. Tampoco en la memoria de las cuentas anuales de estos ejercicios se informó sobre este litigio/contingencias. Ello constituiría la causa prevista en el art. 443.5º TRLC, como irregularidad contable relevante, cuya relevancia resulta porque la deuda asciende a 43.832,25 €, es decir 8 veces más que los fondos propios de la sociedad del ejercicio 2.019, hasta el punto de que, en el momento de ser reconocida en el año 2.020, sus fondos propios pasaron a ser negativos en 48.138,51 €, con cita de la STS de 26 de octubre de 2021.
En la misma línea, invoca la cuenta 142 "provisión para otras responsabilidades" del plan General contable para PYMES, que incluye la provisión de los litigios en curso. Considera que se debe valorar de acuerdo con la segunda parte del PGC sobre las Normas de Registro y Valoración apartado 15ª, que establece su nacimiento en la expectativa válida creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquella. En la memoria de las cuentas anuales, se deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionada con obligaciones distintas a las mencionadas.
Concluye que "la falta de provisionar este litigio ha provocado la insolvencia de la sociedad, y esta omisión es imputable a los administradores".
Relaciona este motivo con que los administradores cobraran determinados importes en los ejercicios 2018 y 2019, que hubieran sido suficiente para provisionar y pagar su deuda. Plantea que falta prueba de los administradores sobre dichos cobros y que han tenido lugar en ejercicios con pérdidas, lo que acredita que sólo se hacía para vaciar patrimonialmente a la concursada y no pagarles su deuda.
También invoca como motivo la conducta de los administradores consistente en la constitución de una nueva sociedad que tendría el mismo objeto social, el mismo domicilio social, los mismos administradores y el capital social legal mínimo de 3000 euros. Denuncia que no es valorada por la sentencia ni por los administradores en su oposición a la calificación culpable.
Considera que son sociedades vinculadas y sus operaciones tienen que estar debidamente justificadas según el PGC y la normativa fiscal.
Concluye que esta conducta tenía por "finalidad alzar parte de sus bienes en perjuicio de los acreedores (mi mandante)".
Se opone al recurso de apelación la representación de los administradores sociales de la concursada.
En primer lugar, se refiere el alcance y los límites en la intervención del acreedor en la sección de calificación, que considera el acreedor incumple porque reitera las mismas pretensiones que sostenía inicialmente en sus alegaciones, sin constreñirlas, en cuanto a petitum y en cuanto a causa petendi, al contenido del dictamen inicial del Ministerio Fiscal. Se refiere en contrato al Hecho Sexto sobre las retribuciones cobradas en los ejercicios 2018 y 2019 porque no fueron tenidas en cuenta por el Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, en cuanto a la irregularidad contable relevante, alega que tanto la acreedora como el Ministerio Fiscal, alegaron que dicha irregularidad resultaba porque debía haberse contabilizado "como una minoración patrimonial". De tal forma que habría operado un cambio de la causa en el recurso de apelación de la acreedora porque ahora considera que la irregularidad existe porque no se habría reflejado como una contingencia el procedimiento en la memoria de las cuentas anuales y que la falta de provisión es causa de insolvencia. A continuación, reitera los mismos argumentos que su escrito de oposición a la calificación.
Concluye que "no se puede atribuir la "sustancialidad" que exige la ley a haber dado a tal demanda, en los citados ejercicios 2018 y 2019, solamente el tratamiento contable de "contingencia" o "pasivo contingente" y no el de "provisión", máxime cuando, insistimos, la existencia de tal pasivo se hizo constar expresamente tanto en la memoria adjunta a la solicitud de concurso, como en el listado de acreedores adjunto a la misma, como en las cuentas anuales del ejercicio 2020".
-
- Es relevante conocer la tramitación de este concurso.
Así, presentada la solicitud de declaración de concurso voluntario, se dictó auto de fecha 20 de noviembre de 2020 acordando su declaración y conclusión por insuficiencia de masa.
En fecha 19 de noviembre de 2021, se proveyó la solicitud de reapertura del concurso a instancias del acreedor Creaciones AM Ferrer S.L.U., considerando que existían hechos relevantes, que describían en su escrito, para la calificación del concurso como culpable.
Como consecuencia, se dictó auto de 10 de diciembre de 2021 acordando la reapertura del concurso, con designación del Administrador Concursal (en adelante AC) y demás efectos.
Si bien se abrieron todas las secciones, sólo se ha tramitado la sección sexta del concurso.
Dentro de la sección sexta compareció el acreedor recurrente solicitando que se "califique este concurso como culpable con todas las consecuencias legales a tal declaración".
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