ATSJ Andalucía 36/2023, 23 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala civil y penal |
| Número de resolución | 36/2023 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación Penal
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1103041P20101002074
RECURSO: Apelación autos (tramitación art. 766 Lecrim ) 17/2023
Negociado: SE
Proc. Origen: Ejecutorias 7/2021
Juzgado Origen : SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Raimundo
Procurador : FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado : ANTONIO BERNAL RAMOS
A U T O NUM. 36/2023.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA........................)
Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO........)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.............)
Apelación contra auto n.º 17/2023
En la ciudad de Granada, a veintitrés de marzo de dos mil veintitrés.
Primero .- En fecha 30 de noviembre de 2020, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia cuya parte dispositiva, en la parte que aquí interesa, reza textualmente:
Debemos condenar y condenamos a Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor con acceso carnal continuado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Esta sentencia quedó firme al no ser recurrida.
Segundo.- Comenzada la ejecución de la pena privativa de libertad, el tribunal sentenciador dio audiencia a las partes acerca de la procedencia de la revisión de las penas impuestas para ajustarlas a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 10/2022, que entretanto había entrado en vigor. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a la revisión, y la defensa interesó que la pena privativa de libertad se redujera a 9 años de prisión. Tras este trámite se dictó auto de 9 de enero de 2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Ha lugar a revisar la Sentencia de la presente ejecutoria, estableciéndose en nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena la pena correspondiente al delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años objeto de la ejecutoria, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la ejecutoria.
Tercero.- Contra el auto acordando la revisión interpuso el Ministerio Fiscal recurso de apelación, alegando que la pena impuesta en su día sigue siendo imponible tras la reforma operada por la L.O. 10/2022, por lo que no procedería la revisión, de acuerdo con la disposición transitoria 5.ª del Código Penal.
Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la defensa del condenado, que presentó escrito de impugnación.
Tras ello se remitieron los autos a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se procedió a su deliberación y votación.
Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO .- Como ocurría en los casos objeto de otras resoluciones recientes de este mismo tribunal (autos 15 y 17/2023, ambos de 22 de febrero, o 21/2023, de 2 de marzo), el recurso del Ministerio Fiscal -que no afecta a las penas impuestas por los delitos de elaboración y exhibición de material pornográfico, no afectados por la reforma y que no han sido objeto de revisión- plantea la ya vexata quaestio acerca del régimen transitorio de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual. El problema se suscita a raíz de que esta ley transversal carece de disposiciones transitorias de su contenido penal, lo que abre la polémica acerca de la revisabilidad de las sentencias en que la lex posterior establece una pena menor que la norma previgente -en su límite mínimo, en el máximo o en ambos-, pero la pena efectivamente impuesta seguiría siendo imponible conforme a la nueva ley, por estar comprendida dentro del tramo de pena abstracta establecido por ella.
Planteada así la cuestión, su punctum pruriens estriba en la posibilidad de resolverla mediante la aplicación, directa, supletoria o analógica, de la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, a cuyo tenor, en lo que aquí interesa, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código.
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- A favor de la aplicación directa de esta disposición podría aducirse que -a diferencia de lo que ocurre con frecuencia en normas administrativas de rango reglamentario- las disposiciones transitorias forman parte del propio Código Penal, no de una ley aprobatoria que lo contuviera como anexo, de modo que siguen vigentes y son igualmente aplicables a las reformas posteriores que no contengan normas propias al respecto, como se admite de manera absolutamente pacífica con las disposiciones transitorias 1.ª a 4.ª y 12.ª del Código Civil (en este sentido, por ejemplo, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991, FJ. 6.º); de modo que esas disposiciones transitorias vendrían a constituir lo que la doctrina iusprivatista denomina un "Derecho común transitorio". Esa consideración de vigencia y, por así decir, de ultraactividad de las transitorias originales del Código Penal podría explicar que ninguno de los órganos consultivos que informaron en la fase prelegislativa de la reforma advirtiera de la necesidad de remediar la ausencia en ella de disposiciones transitorias,
La misma tesis podría encontrar apoyo adicional en el artículo 9 del Código Penal, que establece la aplicación supletoria de sus normas a otras leyes penales en lo no expresamente previsto por estas. Sin embargo, parece claro, en una interpretación tanto gramatical como lógica, que cuando dicho precepto menciona "las restantes disposiciones de este Código", se refiere a las contenidas en su articulado -y, en concreto, en su parte general- y que la aplicación supletoria que establece viene referida expresamente a "los delitos que se hallen penados por leyes especiales", y no a las leyes posteriores de reforma del propio Código.
Claro está, por otra parte, que la singular potencia que tiene en Derecho penal el principio de retroactividad de las normas favorables al reo (aspecto sobre el que habremos de volver) impide equiparar el alcance de las disposiciones transitorias de ambos Códigos. Precisamente por ello, las sucesivas y numerosas reformas del Código de 1995 que podían suponer penas menores para determinados delitos han contado con sus propias disposiciones transitorias, que incluían una del mismo tenor que la quinta de la redacción original, cuya ausencia en la Ley Orgánica 10/2022 resulta así significativa y trascendente.
En otras palabras: hay que entender que si el legislador ha incluido sistemáticamente disposiciones transitorias en las reformas penales (así, en las leyes orgánicas 15/2003, 5/2010, o 1/2015), incluso con posterioridad a la Ley Orgánica 10/2022 (como en la 14/2022), es porque incluirlas era necesario, ya que no puede presumirse que las normas sean superfluas; de modo que su ausencia en una ley concreta no puede ser suplida acudiendo a las disposiciones originales del Código Penal, cuya finalidad debe considerarse cumplida y su vigencia agotada.
Esta consideración desactiva, a nuestro juicio, la intervención, indirecta pero transparente -tanto como para ser públicamente reconocida-, del legislador en la polémica, por el extravagante procedimiento de incluir un párrafo -obviamente carente de contenido normativo- en el preámbulo de la citada L.O., 14/2022 (apartado VIII) , a cuyo tenor, aunque esta ley no contuviera disposiciones transitorias el resultado sería el mismo, " por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 "; disposiciones de las que se dice que " hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por el Tribunal Supremo". Si ello fuera así, cabría entonces preguntarse por qué esa ley sí contiene disposiciones transitorias, aunque ello quiera justificarse por razones de seguridad jurídica ante " la diversidad de interpretaciones realizadas en recientes reformas", en clara alusión a la que ahora nos ocupa, y cómo es posible que se haya producido esa diversidad, si el tenor legal y la jurisprudencia eran tan claros en el sentido que se pretende.
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- Otra vía posible para sostener la...
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