STSJ Comunidad de Madrid 278/2023, 6 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 278/2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.047.00.1-2022/0001002
Procedimiento Asunto penal 342/2023 (Recurso de Apelación 198/2023)
Materia: Agresión sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Elias
PROCURADOR D./Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ
Apelado: D./Dña. Josefa
PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 278/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SER/AS. MAGISTRADOS:
Don. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ -PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a seis de julio de dos mil veintitrés.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial en el procedimiento sumario ordinario / 2022 con fecha 13 de marzo de 2023 dictó sentencia 131/2023 que contiene los siguientes hechos probados:
"Desde al menos el año 2018 hasta finales del ario 2021, el acusado Elias, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abusando de su condición de padre de su hija menor de edad Melisa. en tales fechas, nacida el NUM000 de 2005, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella puesto que su madre estaba trabajando, guiado el acusado por un ánimo libidinoso, realizó a la menor, en múltiples ocasiones tocamientos en su vagina, pidiéndole que se tumbase desnuda en la cama y abriese sus piernas, pidiéndole que se masturbase delante de él o que le masturbase a él, intentando meter sus dedos en su vagina y obligándole a hacerle felaciones en varias ocasiones, llegando a hacerlas; y cuando la menor se negaba a hacer lo que el acusado le ordenaba, se enfadaba con ella, llegando a golpearla en algunas ocasiones e imponiéndole castigos, dando lugar el acusado con su conducta a una continua y permanente situación de grave intimidación sobre la menor, ante lo que ésta accedía a lo que el acusado le ordenaba.
En algunas de las ocasiones, los hechos fueron grabados por el acusado con su teléfono móvil".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en la parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Elias, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de dieciséis años, ya antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de quince años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; libertad vigilada por tiempo de diez años, fijándose el concreto contenido de las obligaciones o prohibiciones en qué consistirá la indicada medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador con al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada; prohibición de aproximarse a Josefa. a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de veinte años; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de veinte años y privación de la patria potestad, al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la Acusación Particular, así como que indemnice a Josefa. en la cantidad de 30.000 euros por daños morales, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abónese al acusado, para el cumplimiento de las penas que aquí se le imponen, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Elias, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Josefa
Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 26/05/2023 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 08/06/2023 para el inicio de la deliberación de la causa el día 06/07/2023.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación de don Elias se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de dieciséis años, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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Indebida aplicación del artículo 181. 2 del CP por inexistencia de violencia o intimidación en los actos por los que ha sido condenado su representado, indicando que los supuestos actos de violencia o intimidación que se recogen en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada para la aplicación de dicho subtipo no pueden considerarse como tales. Apunta que las ordenes, los enfados los castigos con dejarle sin móvil o las amenazas sobre contarle a su madre que veía pornografía están subsumidos en la situación de prevalimiento ya apreciada prevista en la letra e) del apartado 4 del artículo 181 del Código Penal. Añade que los tratamientos psicológicos a los que está sometida la menor no suponen la existencia de violencia o intimidación
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Indebida aplicación del límite máximo de condena, esgrimiendo que dentro de la horquilla penológica de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años de prisión por el delito objeto de condena su representado es merecedor de la aplicación del límite mínimo, dada la menor entidad de los actos de carácter sexual, considerando que no existió acceso carnal por vía vaginal o anal, tratándose de felaciones, sin que se haya determinado el número de las mismas.
Alude además que a su representado únicamente le consta un antecedente penal por un hecho cometido en fecha posterior al enjuiciado en este procedimiento por el que fue condenado a una pena menos grave por unas amenazas cometidas el 27/1/2022. Así como que la víctima reconoció en la vista del juicio que su padre en los actos de carácter sexual estaba fuertemente influenciado por el alcohol y las drogas. Y que existía una buena relación entre ellos.
Finalmente, en otro si, solicita se aplique a su representado ciudadano extranjero, lo previsto en el artículo 89 del CP
Centrada así la cuestión, la sentencia impugnada califica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de 16 años con violencia e intimidación de los arts. 183-1 2 3 y 4 d (en relación con el art 74 del CP), en su redacción al tiempo de los hechos, Art 181. 1, 2, 3 y 4 e (en relación con el art 74 del CP) en su redacción actual, aplicando esta última al entender es más beneficiosa para el acusado por los motivos (no cuestionados) recogidos en el fundamento jurídico segundo
Pues bien respecto a la violencia o intimidación , la STS 480/2016 de fecha 2/6/2016 recuerda que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal , tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)".
Por su parte la STS 667/2008 de fecha 5/11/2008, remitiéndose a la STS. 1689/2003, indica como si bien es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima...
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