SAP Málaga 51/2023, 9 de Febrero de 2023
| Ponente | RAFAEL LINARES ARANDA |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2023:757 |
| Número de Recurso | 196/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 51/2023 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADO Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Dª AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
Procedimiento: Rollo nº 196/2022.
Origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 6 MALAGA; PA n.º 236/2021 .
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 51/2023
En Málaga, a nueve de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Serafin, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Málaga, con el nº 236/2021 . Coma parte apelada Dña. Belinda . El Señor Magistrado Don Rafael Linares Aranda, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.
Con fecha 1 de julio de 2022 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal referido que recoge el siguiente relato como hechos probados:
.Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el acusado Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio el día 6 de mayo de 2001 con Belinda, teniendo como descendencia cuatro hijos Luis Pedro, Carolina, Juan María y Concepción, nacidos el NUM000 /2002, NUM001 /2003, NUM002 /2006 y NUM003 /2009 respectivamente. Mediante Auto dictado con fecha 21 de diciembre de 2015, aclarado por Auto de 8 de abril de 2016, en el expediente de Medidas Provisionales seguidos bajo el número 1507. 01/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia n% 4 de Marbella, se estableció la obligación del acusado de satisfacer mensualmente la cantidad de 1.500 euros, en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, así como la mitad de los gastos extraordinarios.
En fecha 6 de julio de 2018 en los Autos de Divorcio Contencioso n% 1507/2015, se dictó Sentencia, confirmada por Sentencia de fecha 17 de junio de 2020 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en la que se impuso al acusado la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor Carolina, la cantidad mensual de 350 euros y a favor de cada uno de los otros tres hijos menores, Luis Pedro, Juan María y Concepción, la cantidad de 100 euros mensuales, en total 650 euros, actualizada anualmente según IPC, así como la mitad de los gastos El acusado, conociendo perfectamente dicha obligación, vino incumpliendo sistemáticamente tal deber prestacional de abril de 2017 a marzo de 2018 de manera que no contribuyó con cantidad alguna; en los meses de abril, mayo y junio de 2018, cada mes pagó únicamente 300 euros y en julio de 2018, 200 euros; desde agosto de 2018 hasta mayo de 2020 ha estado abonando parcialmente la pensión alimenticia, pese a tener capacidad económica suficiente para abonar las cantidades impuestas en favor de sus hijos.
El 30 de noviembre de 2015, mediante escritura pública de compraventa, el acusado vendió una vivienda de su propiedad por un precio de 205.000 euros, integramente abonados el indicado día.
El 16 de julio de 2020, el acusado reconoció adeudar a Belinda la cantidad de 30.000 euros en concepto de pensión de alimentos correspondientes a sus hijos hasta el mes de mayo de 2020, suma que abonó el 31 de agosto de 2020.
El acusado no abonó la pensión en los meses de julio y septiembre de 2020, en el mes de agosto de 2020 abonó 401,98 euros, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, cada mes 550 euros, enero, febrero, marzo, abril de 2021, cada mes 450 euros, mayo de 2021, 350 euros, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, cada mes 450 euros, octubre, noviembre y diciembre de 2021 y enero y febrero de 2022, cada mes 550 euros, marzo, abril y mayo de 2022, cada mes 200 euros.
El 25 de mayo de 2022 el acusado abonó la cantidad de 1.300 euros, correspondiente a la pensión alimenticia de julio y septiembre de 2020.
Belinda, a través de su representación procesal, el 10 de julio de procedimiento, 2019 formuló la denuncia que dio origen previamente ésta intentó la ejecución en al presente los autos de medidas provisionales para obtener el cobro en dicha vía de las cantidades insatisfechas por el acusado...
Y a los que siguió el correspondiente Fallo:
"... Que debo condenar y condeno al acusado Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño (parcial), a la pena de multa de seis (6) meses con una cuota diaria ascendente a seis (8) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, y a que por vía de responsabilidad civil, proceda a reparar el daño, mediante el pago a Belinda de las cantidades adeudadas en concepto de pensiones alimenticias desde el mes de agosto de 2020 hasta el mes de mayo de 2022, ambos inclusive, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia conforme al fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LECivil .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación - infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba falta del elemento subjetivo, falta de legitimación,...intervención mínima del derecho penal, abuso de derecho por parte de la denunciante..- y se terminaba solicitando la libre absolución de su patrocinado. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía la integra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución quecorresponda.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Se acepta el relato de hechos probados de la resolución de instancia
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
Falta de legitimación, la STS de fecha 30 de enero de 1.989 señala que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga, desde luego, a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que sea necesario, en sentido propio, el ejercicio de la acción penal, añadiendo el Alto Tribunal que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho años o recuperará la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida.
El Auto de la AP Sevilla de 13 de enero de 2011 " la expresión "persona agraviada " contenida en el art. 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía.
La ST de la AP de Ciudad Real, Sección Primera, de 23-1-06, enseña que " ... La primera cuestión a considerar es si la denunciante (madre de los beneficiarios de la pensión) está o no legitimada para denunciar, con plena efectividad, esto es, si la denuncia por ella interpuesta colma el requisito de procedibilidad que establece, para el delito que nos ocupa, el articulo 228 del Código Penal, que reserva la persecución de ese delito a la denuncia de la "persona agraviada". Pues bien, pese a la extensa cita de jurisprudencia menor que realiza la defensa del apelante en apoyo de sus tesis denegatorio, este Tribunal, en cambio, considera que el progenitor en cuya compañía quedan los hijos mantiene plena legitimación para denunciar, a los efectos que ahora interesan, aun cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, siempre que se dé el supuesto previsto en el artículo 93.2 del Código Civil . En efecto, aunque el término agraviado tiene una consideración amplia y no siempre unívoca en la Ley procesal (vid artículos 99, 364, 366 y 862 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, únicos que utilizan ese calificativo), y algo más precisa en el Código Penal en el que viene siempre y en todo caso a equipararse al término ofendido (vid. artículos 23, 113, 161, 191201, 228, 267, 287, 296 y 620 ), ha de entenderse por agravio, según la acepción tercera del Diccionario de la Lengua Española, la "ofensa o perjuicio que se hace a uno en sus derechos e intereses" . Por ello, se...
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