STSJ Cataluña 1288/2023, 31 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1288/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Cuarta).
Rollo de apelación SALA TSJ 1542/2020 - Rollo de apelación nº 233/2020
En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA 1288/2023
PRESIDENTE: José Manuel de Soler Bigas
MAGISTRADOS: Núria Bassols Muntada
Juan Antonio Toscano Ortega
Hugo M. Ortega Martín
En Barcelona, a treinta y uno de marzo de 2023.
Vistos por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos de la apelación 233/2020, presentada por la procuradora Marta Pradera Rivero en nombre de Florentino, defendido por el letrado Jorge Piedrafita Puig, contra la sentencia Nº 203/2019, de 22 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Barcelona, por la que se desestima el recurso contencioso de la parte ahora apelante contra la resolución de 1 de diciembre de 2017, del General Jefe de la VII Zona de la Guardia Civil, que desestima la petición del recurrente de disfrute de permiso de lactancia.
Ha sido parte en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Por el Juzgado de lo Contencioso de Barcelona arriba referido se dictó sentencia por la cual se desestimaba el recurso contencioso de la parte ahora apelante.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el recurrente Florentino, mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara resolución estimatoria del recurso, en los términos que se expondrán.
La parte apelada (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), presentó escrito de oposición a la apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara resolución confirmatoria de la sentencia de instancia.
Recibidas las actuaciones en el Tribunal y formado el rollo, mediante resolución de 22 de diciembre de 2020 se declararon las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento; por providencia de 10 de octubre de 2022 se designó ponente al magistrado José Manuel de Soler Bigas, señalando el 3 de noviembre de 2022 como día para la deliberación y fallo; mediante resolución del 2 de diciembre de 2022 se designó ponente al magistrado Hugo M. Ortega Martín, y se fijó el día 12 de enero de 2023 para la deliberación, votación y fallo.
Resolución impugnada, pretensiones y argumentos de las partes.
I/ Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia Nº 203/2019, de 22 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Barcelona, por la que se desestima el recurso contencioso de la parte ahora apelante contra la resolución de 1 de diciembre de 2017, del General Jefe de la VII Zona de la Guardia Civil, que desestima la petición del recurrente de disfrute de permiso de lactancia.
La resolución, tras narrar los acontecimientos señalados por la demanda, y poner de manifiesto la normativa específica, concluye, con cita de la sentencia de esta sección 4ª de 16 de septiembre de 2015, que en ningún caso existe la posibilidad del disfrute del permiso de lactancia una vez transcurridos los doce meses de vida del menor. La sentencia entiende que correspondía al actor valorar si deseaba acudir al curso de ascenso a sargento o si prefería disfrutar del permiso de lactancia.
II/ Pretende el recurrente que la Sala dicte sentencia estimando el recurso planteado, "y en su virtud proceda a su revocación por ser contraria al ordenamiento jurídico en base a los hechos y argumentos expuestos y de conformidad con los fundamentos legales y jurisprudenciales que resultan de aplicación."
En el suplico de la demanda, igualmente, se limita la petición a la anulación de la resolución impugnada. De la demanda, y de la vía administrativa, se puede deducir que solicita la concesión del permiso de lactancia denegado.
Alega la parte apelante que mediante la aplicación de una normativa (Orden General Nº 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil; art. 23.3, que establecía dos limitaciones para lo que aquí importa: la imposibilidad de disfrute del permiso de lactancia una vez superados los doce meses de vida del hijo, y la imposibilidad de disfrute de dicho permiso en período coincidente con el turno de vacaciones) de rango inferior al legal, se ha forzado al recurrente a elegir entre el derecho al permiso de lactancia y el derecho a la carrera profesional, contraviniendo el Estatuto Básico del Empleado Público y el citado permiso de lactancia del art. 48 letra f, de dicha ley (hoy Texto Refundido; Real Decreto Legislativo 5/2015), e incurriendo en discriminación hacia el recurrente por el hecho de ser padre.
III/ Las alegaciones de la parte apelada reproducen el contenido de las dos limitaciones expuestas de la Orden General de la Guardia Civil, y tras constatar que las peticiones denegadas incurrían en ambas, sucesivamente, concluye que la denegación fue ajustada a Derecho, y que correspondía al recurrente, y no a la Administración, valorar su situación y circunstancias. Termina poniendo de manifiesto la finalidad del permiso de lactancia, y estima que la literalidad de la norma se opone a la pretensión del actor.
Breve reseña de hechos no controvertidos.
Como recoge la sentencia de instancia, directamente de la narración de la demanda, no es controvertido que el recurrente, guardia civil, fue padre de un hijo nacido el NUM000 de 2017, y solicitó el permiso de lactancia acumulado, para el período comprendido entre el 5 de julio y el 1 de agosto de 2017. Esta solicitud le fue denegada aduciendo vulneración de la Orden General 1/2016 de la Guardia Civil, en cuanto su permiso era coincidente con los turnos de vacaciones.
Tras la admisión del recurrente en el curso de ascenso a sargento, eleva nueva petición mediante escrito fechado el 2 de agosto de 2017, con sello de entrada del mismo día (en la demanda y la sentencia se recoge el 7 de agosto), informando del curso de ascenso, explicando la imposibilidad de disfrute del permiso durante el curso -impartido fuera de su residencia- y solicitando el permiso de lactancia bien para antes del inicio del curso de ascenso (inicio previsto para el 18 de septiembre de 2017), para después del curso, o en su defecto dentro del año 2018. La petición es nuevamente denegada el 7 de septiembre por el mismo motivo, y se le indica que puede realizar una nueva solicitud a partir del 15 de septiembre de 2017, siempre que el menor no haya cumplido 12 meses de vida.
Frente a la denegación de 7 de septiembre de 2017, notificada al recurrente el 14 de septiembre, interpone nuevo escrito solicitando el disfrute del permiso de lactancia con posterioridad al curso de ascenso, y explicando con mayor detalle la imposibilidad de disfrutarlo durante el mismo, que se desarrollaba a partir del 18 de septiembre de 2017 en DIRECCION000 (a más de 600 kilómetros de su residencia y con una duración prevista no inferior a 9 meses, sin desplazamiento del núcleo familiar y con baja automática del curso si se daba falta de asistencia por su parte). Este nuevo escrito, si bien fechado el 2 de octubre, fue presentado el 29 de septiembre en la Academia de Oficiales de la Guardia Civil.
Y fue tratado como recurso de alzada frente a la denegación anterior, y resuelto por la negativa en resolución con fecha de salida de 1 de diciembre de 2017, la cual, con cita de la orden general citada, así como de la sentencia de esta sección 4ªde 16 de septiembre de 2015 en el recurso 97/15, entiende que dada la coincidencia con los turnos de vacaciones, primero, y con la superación de los doce meses del hijo, después, del período solicitado como permiso de lactancia, era procedente la denegación.
Normativa de aplicación: TREBEP. Ley Orgánica 3/2007, de igualdad. Orden General 1/2016 de la Guardia Civil.
I/ Es obligado antes que nada recordar el contenido del artículo 14 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP), en las letras que aquí son relevantes:
"Artículo 14. Derechos individuales.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
(...)
c) A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.
(...)
g) A la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral.
(...)
i) A la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra...
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