STS 1147/2023, 13 de Julio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2021, D. Landelino impugnó el acuerdo adoptado en fecha 15 de febrero de 2021 por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, por la que se declaraba la situación de desamparo de los menores Pura, Raimunda y Víctor, y la asunción de su tutela por parte de dicha Entidad Pública, con carácter provisional.

2. Mediante decreto de 28 de abril de 2021 se admitió a trámite la oposición formulada reclamando a la Comisión de Tutela del Menor la remisión del expediente completo, y una vez tuvo entrada testimonio del mismo, se emplazó a D. Landelino por veinte días para la interposición de la oportuna demanda.

3. D. Landelino interpuso demanda de oposición contra la Comisión de la Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, en la que solicitaba se dictara sentencia en virtud de la cual se acuerde:

   "1. Dejar sin efecto la citada resolución de 15 de febrero de 2021.

   "2. Que cese la suspensión de la patria potestad del progenitor de los menores: D. Landelino.

   "3. Que cese, por ende, la tutela que ejerce la Administración sobre los tres hermanos Carlos Miguel.

   "4. Que se proceda a devolver inmediatamente a los tres menores a su ámbito familiar, bajo la guarda y custodia de su progenitor D. Landelino.

   "5. Que se establezca, en todo caso, mientras dure el acogimiento bajo la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid un régimen de visitas y, en su caso, estancias de los menores con su progenitor, el demandante, lo más amplio posible.

   "6. Imponer las costas procesales derivadas del presente procedimiento a la parte demandada".

4. La demanda fue presentada el 23 de julio de 2021 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid y unida al procedimiento n.º 237/2021. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.

5. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.

6. El letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda planteada de contrario y la confirmación de las Resoluciones de la Comisión de Tutela del Menor de cuya impugnación se trata.

7. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2021, con el siguiente fallo:

   "Estimar la demanda de oposición promovida por D. Landelino, representado por el Procurador D. Jorge Bartolomé Dobarro, y dejar sin efecto la resolución de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de febrero de 2021 (expediente n.º NUM000), sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la letrada de la Comunidad de Madrid adhiriéndose a este recurso el Ministerio Fiscal.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 262/2022 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2022, con el siguiente fallo:

"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Instituto Madrileño del Menor y la Familia contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2020 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 23 de Madrid dictada en procedimiento Oposición medidas en protección de menores n.º 237/2021, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

"Y en su virtud se desestima la demanda formulada por el procurador D. Jorge Bartolomé Dobarro en nombre y representación de D. Landelino, frente al Instituto Madrileño del Menor y la Familia, acordando mantener la resolución de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de febrero de 2021, dictada en expediente n.º NUM000, sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. D. Landelino interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 469.1 LEC por infracción del artículo 185 LOPJ en relación con los artículos 132, 133, 134, 136 y 448.2 LEC.

   "Segundo.- Infracción del artículo 218.1 LEC por falta de congruencia y normas aplicables al caso en la sentencia, respecto a cuál es el beneficio e interés de los dos menores, cuando no se les ha escuchado.

   "Tercero.- Infracción del artículo 780.1, párrafo tercero, por falta de audiencia de Raimunda y Víctor, falta de audiencia que ha sido determinante en el fallo judicial".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.2.3.º LEC por infracción del principio de protección del interés del menor establecido en los artículos 2 LOPJM 1996 y 3.1 CDN 1989, en relación con la vulneración de la obligación de oír y escuchar a los menores, establecida en los artículos 9 LOPJM, 12 CDN, artículo 6 CEEDN 1996 y artículo 24 CDFUE y refrendada por la jurisprudencia del TS".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por don Landelino contra la sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2022, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 262/2022, dimanante del procedimiento n.º 237/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. Por providencia de 1 de junio de 2023 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de julio de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

5. Mediante escrito de fecha 3 de julio de 2023, se personó ante la sala la procuradora D.ª María Teresa Sarandases Dopazo, en representación de D. Landelino, y bajo la dirección letrada de D. Florentino García González, previa obtención de la venia del letrado D. Pelayo Jardón Pardo de Santayana. En su escrito solicitó la práctica de exploración de los menores Raimunda y Víctor.

El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación se interponen contra la sentencia que estima el recurso de apelación de la Comunidad de Madrid y desestima la demanda de oposición a la resolución de la Comisión de Tutela del Menor que había declarado la situación de desamparo de tres hermanos, hijos del demandante.

Los menores fueron oídos en primera instancia, pero no en apelación, sin que la sentencia haya motivado las razones para prescindir de la comparecencia directa de los menores (de casi dieciséis y catorce años cuando se dictó la sentencia) para ejercitar su derecho a ser oídos y que su opinión se conozca y se valore. Se va a estimar parcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal con la consecuencia de declarar la nulidad de actuaciones y devolverlas al tribunal de apelación para que, antes de volver a dictar sentencia, haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Por resolución de 15 de febrero de 2021 la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid declaró la situación de desamparo de Pura (nacida el NUM001 de 2004), Raimunda (nacida el NUM002 de 2006) y Víctor (nacido el NUM003 de 2008) y la asunción de su tutela mediante acogimiento residencial.

   La resolución se apoya en los siguientes datos:

   "1. Menores de 16, 14 y 12 años, que conviven tras la separación de los progenitores en el año 2011, con su padre que ostenta la guarda y custodia.

   "2. Servicios sociales inician seguimiento en el año 2018, tras la detección de indicadores de desprotección por parte de los centros escolares a los que asisten los menores: indicios de posible maltrato psicológico cronificado, cobertura deficiente de necesidades básicas, próximo desahucio de la vivienda familiar e incumplimiento del padre del convenio regulador en cuanto al régimen de salidas con la madre. En ningún momento se ha obtenido la colaboración del progenitor, que niega todos los indicadores e impide cualquier tipo de intervención.

   "3. Pura además presenta sintomatología depresiva, intentos autolíticos desde el 2018, fugas del domicilio, problemática que el progenitor minimiza, sin recibir atención adecuada.

   "4. La progenitora refiere su imposibilidad de hacerse cargo de los menores y a pesar de mostrar preocupación por la situación de los menores no insta judicialmente modificación de la medida de guarda y custodia.

   "5. No existen otras alternativas familiares de cuidado".

2. D. Landelino, padre de los menores, tras presentar un escrito inicial de oposición a la resolución por entender que no había desamparo, el 23 de julio de 2021 interpuso una demanda de oposición a la resolución administrativa de la Comisión de Tutela del Menor. En su demanda, el padre solicitó que se dejara sin efecto, se dispusiera el cese de la suspensión de la patria potestad y de la tutela de la Administración con devolución inmediata de los menores a su ámbito familiar, bajo la guarda y custodia del progenitor. Solicitó igualmente que durante el tiempo que durara el acogimiento se estableciera un régimen de visitas y estancias lo más amplio posible.

3. La demanda fue estimada en primera instancia por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid, que dejó sin efecto la resolución de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid.

   El juzgado razonó que "adquiere singular relevancia en este supuesto el resultado de la diligencia de exploración entendida con Raimunda y Víctor, quienes manifiestan sin ambages su deseo de retornar con el padre al domicilio familiar, siendo constatable el alto grado de comprensión y argumentación que presentan para decantarse por la conclusión de la medida tutelar a la que se encuentran sometidos y para reclamar una ampliación de las restringidas comunicaciones con el padre que se limitan a una visita semanal". Respecto de Pura, el juzgado afirma "que alcanzará el próximo mes de abril la mayoría de edad, explicita su rechazo a la figura paterna y se plantea la programación de su futuro, como parte de los derechos de su personalidad, alejada del padre y residiendo con la madre, aunque el apego a sus hermanos es patente".

   A continuación, el juzgado valoró las circunstancias que habían dado lugar a la declaración de desamparo y explicó:

   "... ha de discreparse con (sic) la resolución impugnada ya que los desarreglos detectados en el comportamiento de los menores, singularmente los intentos autolíticos de Pura no pueden descontextualizarse de la problemática familiar que se viene agravando desde la ruptura de los progenitores, situación en la que se han visto involucrados los hijos. En este punto, el incumplimiento del padre del convenio regulador en cuanto al régimen de salidas con la madre, que se consigna en la resolución, no constituye por sí solo un motivo atendible para decretar un acogimiento residencial de los menores con la consiguiente división del núcleo familiar siendo de significar que la dejación en que pudiera haber incurrido el padre de sus obligaciones de cuidado de los menores tampoco puede ser considerada como trascendental para suspender la patria potestad si no reviste una gravedad que en este caso no es apreciable. Así, el hecho de castigar a los menores en los términos que se relatan en los informes de los servicios sociales, aun cuando sea reprobable, no implica que la declaración de desamparo fuera la solución más idónea para proteger el interés superior de los menores que con arreglo al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha de ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que les conciernan, tanto en el ámbito público como privado, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Por otro lado, la falta de colaboración del progenitor, si bien dificulta notablemente la efectiva intervención administrativa para solución del conflicto interfamiliar, tampoco es un factor necesariamente decisivo para la asunción de la tutela por parte de la Comunidad de Madrid.

   "En base a lo expuesto, y siendo casuística la situación de desamparo, han de valorarse las circunstancias concurrentes en cada supuesto para que la medida sea la más adecuada al interés de los hijos menores. Desde esta perspectiva, tras un análisis objetivo de la situación actual, cabe considerar que si bien es cierto que con el acogimiento residencial se han visto atenidas ciertas necesidades materiales de los menores sobre las que el padre mostró abandono, especialmente las que hacen relación a la expedición del DNI, tarjeta sanitaria, vacunación y tratamientos odontológicos y ópticos, no lo es menos que la tutela de la Comunidad de Madrid no ha contribuido a la estabilidad afectiva y moral de los menores que proporcionaba la compañía con el padre, exceptuando a Pura cuyas condiciones personales son diferentes, debiendo tenerse presente a este respecto la expresa voluntad de Raimunda y de Víctor de retornar con su padre y reanudar la convivencia al sentirse, en cierto modo, molestos en el entorno de la vivienda en la que residen en régimen de acogimiento. Por ello, aunque la finalidad de la diligencia de exploración no es obtener una certeza sobre los hechos controvertidos sino más bien percibir los sentimientos del menor siempre que haya alcanzado un grado mínimo de madurez y discernimiento que le permita expresarse ordenadamente, como acontece con los tres hijos oídos, ha de otorgarse a su manifestación de restablecer su presencia en el domicilio familiar un valor no solamente evaluativo sino también vinculante, por cuanto que ponderando en conjunto el resto de los elementos probatorios se entiende que el cese de la declaración de desamparo no les va a reportar un perjuicio irreparable".

   El juzgado concluyó que había de estimarse la demanda "ya que la administración encargada de la protección de los menores cuenta con la posibilidad de establecer otra medida menos radical que la declaración de desamparo acordando otro tipo de controles y seguimientos que permitan supervisar el desarrollo de la dinámica familiar para lo que será imprescindible una cooperación positiva del padre al que se le apercibe de que, si así no lo verifica, podría ver revisada la medida a que se contrae este procedimiento".

   El juzgado hizo una mención específica a Pura, de quien consideró que "merece una decisión diferente a la de sus hermanos no solo por acabar su minoridad en abril de 2022 sino también por su determinación de no regresar con el padre. En este sentido, de persistir en su actitud y de no poder hacerse efectiva la integración de Pura en el actual entorno familiar materno, deberá arbitrarse por la entidad tutelar, si fuere posible, una suerte de guarda de hecho hasta la mayoría de edad para dotar temporalmente de una eficaz protección a la citada hija cuya situación jurídica se modificará en breve".

4. La Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid presenta recurso de apelación. En síntesis, denuncia error en la valoración de la prueba documental que consta en las actuaciones, con mención expresa al informe pericial psicológico de fecha 4 de marzo de 2013 emitido en el seno del procedimiento de guarda y custodia nº 140/2021 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Torrelaguna, el de evaluación psicopedagógica del menor realizado por el colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 de fecha 19 de junio de 2018, informe del DIRECCION002 del curso escolar 2018/ 2019 y los de los Servicios Sociales de DIRECCION003 de fechas 2 de septiembre de 2019 y 22 de enero de 2021, que acreditarían la desprotección de los tres hijos al tiempo del dictado de la resolución de la Comisión de Tutela del Menor luego impugnada, y que los mismos indicadores persistían en el momento de dictarse la sentencia objeto de recurso por la mejora social, escolar y emocional de los menores desde su permanencia en régimen de "acogimiento residencial" en la CASA000 de la Comunidad de Madrid. Considera que no puede ser elemento de juicio decisivo para valorar la cuestión debatida la exploración de Raimunda y Víctor, e interesa que se dicte resolución dejando sin efecto la sentencia de 20 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.

   El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid.

   D. Landelino se opuso por motivos procesales, al considerar que el recurso se había presentado fuera de plazo, y también por razones de fondo.

5. Pura alcanzó la mayoría de edad el 24 de abril de 2022.

6. La sección n.º 24 de la Audiencia Provincial de Madrid dicta sentencia el 17 de junio de 2022 por la que estima el recurso de apelación y acuerda mantener la resolución de desamparo.

   La Audiencia descarta que el recurso se hubiera presentado fuera de plazo. Ello con apoyo en el siguiente razonamiento:

   "Respecto a la pretendida causa de inadmisión del recurso, que con arreglo a reiterada jurisprudencia se convertiría en causa de desestimación, sin desconocer la doctrina jurisprudencial que como en Auto de 22 de junio de 2010 (Recurso: 742/2009) del Tribunal Supremo establece que "el principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( art. 134 LEC 2000) que rige, con carácter general, en nuestro sistema procesal, determina que estos, fuera de los casos de fuerza mayor que impida cumplirlos ... no puedan interrumpirse ni demorarse, produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trate una vez transcurran aquéllos, según resulta de lo establecido en el art. 136 LEC", en el caso presente solicitó la ahora apelante copia de la grabación del juicio en plazo para recurrir, interesando del Juzgado pronunciamiento que suspendiera en tanto se proveía la petición el plazo para recurrir.

   "No dio respuesta el Juzgado a tal solicitud, más allá de la entrega del Cd de modo inicial de forma defectuosa, que fue posteriormente subsanada.

   "Ante ello, en virtud del principio reconocido en el art. 24 CE a la tutela judicial efectiva no cabe entender extemporáneo el recurso formulado".

   En cuanto al fondo, partiendo del valor probatorio del expediente, la Audiencia valora que los informes obrantes en el expediente administrativo reflejan la situación de desprotección que existía al tiempo de adopción de la medida, sin que estén desvirtuados por otro medio probatorio, carga que correspondía al apelado para hacer valer su pretensión. La Audiencia tiene en cuenta que, "pese a los términos del escrito de demanda formulada por la representación procesal de D. Landelino, que indicaba la existencia de varios procedimientos judiciales posteriores a aquel en el que se atribuyó al padre la guarda y custodia de los menores, nada ha justificado sobre su curso y resultados más allá de una copia de resolución que deniega en el año 2010 una medida cautelar, extremo relevante dada la materia a la que afectaban por tratarse según las manifestaciones de su representación procesal de procedimientos relativos a violencia de género, maltrato a menores y abuso sexual de los que se afirma que nunca ha mediado condena penal".

   La Audiencia razona que, a la vista de lo reflejado en los informes, concurren entre otros los indicadores de riesgo del art. 17.d), e), l) y m) LOPJM y los indicadores de desamparo del art. 18.c), e) y h) LOPJM. Añade lo siguiente:

   "CUARTO.- [...] Es relevante ya la inicial valoración de la situación de los menores en sede judicial y el inicio de la intervención en el año 2013.

   "Los cambios de domicilio y de centro escolar no aparecen en cuanto a su necesidad justificados, siendo aspecto relevante que dificulta el desarrollo de la intervención social, pues con ello se ven obligados los Servicios sociales a reiniciar en el nuevo entorno la valoración de la situación de los menores.

   "Es significativo que en el acto del juicio se aporte documental que indica un nuevo domicilio de D. Landelino sin aparecer justificada la necesidad del cambio.

   "Refleja también la actuación obstaculizadora del padre a la intervención de los Servicios Sociales la falta de documentación de los menores que dificultaba entre otros aspectos el seguimiento médico, como se constata en el expediente, pues sin acceder los servicios públicos quedaba al criterio del profesional que eligiera el padre el control de la salud de los hijos, circunstancia que si bien en otras circunstancias podría no tener peso en la decisión, en el caso presente, dada la situación de la hija Pura se convierte en un razón relevante para la adopción de la medida, pues como se refleja en el expediente el profesional elegido por el padre para atender a la menor no facilitó informes a los Servicios Sociales por negarse a ello D. Landelino.

   "Nada alega su representación procesal sobre la situación de Pura que se veía al tiempo de acordarse la tutela afectada por sintomatología depresiva y autolesiones

   "Tal circunstancia tenía de modo necesario que ser tomada en consideración dada la relevancia que otorgan los preceptos antes citados a la situación de uno de los hermanos a los fines de adoptar medidas de protección frente a todos los que se integran en la misma unidad familiar.

   "La pretendida obsolescencia de los informes unidos al expediente que refiere la representación procesal de D. Landelino en su escrito de demanda pierde relevancia dado el tenor del Art. 14 bis LOPJM sobre la imperativa actuación de los Servicios Sociales en casos de urgencia y el del Artículo 51 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia de la Comunidad de Madrid.

   "Como dice la Sentencia nº 84/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 "la protección del niño tiene, por tanto, como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés ( art. 172.4 CC), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.

   "De esta forma, se puede afirmar que: a) la Administración puede actuar de forma cautelar; b) hay que ponderar los intereses en juego, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia ( STS 31 julio 2009), y c) que en toda la normativa relativa a la protección del interés del menor en estas circunstancias, se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés."

   "En el caso presente, dadas las circunstancias expuestas, y en especial la falta de colaboración de D. Landelino con la intervención se da por justificado que la declaración de desamparo era la única medida idónea para proteger a los menores.

   "QUINTO.-Y respecto a la evolución de la medida de protección, son también rotundos los informes de fechas 18 de Marzo de 2021 y 28 de Octubre de 2021 cuando aprecian que desde su ingreso en régimen de "acogimiento residencial" en la CASA000 de la Comunidad de Madrid, los tres menores han mejorado sus habilidades sociales, estudios y estabilidad emocional, considerando transcendente para la protección de los tres menores que el padre acepte el imprescindible control y seguimiento de los Servicios sociales de referencia.

   "La Sentencia nº 551/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de /2015 afirma que "la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio 2011)".

   "Resulta de lo expuesto que no cabe atender de modo exclusivo a la voluntad manifestada de un menor a los fines de determinar la subsistencia de una medida de protección, máxime cuando como ocurre en el caso presente la opinión de los que se integran en la misma unidad familiar está dividida, reconociendo la Sentencia objeto de recurso que al tiempo de su dictado era necesario mantener la medida respecto a una de las hija, pese a su ya cercana mayoría de edad".

D. Landelino interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en tres motivos:

   En el primero denuncia la "infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o haya podido producir indefensión ( artículo 469.1. 3.º LEC), por presentación extemporánea del recurso de apelación ( artículo 185 LOPJ en relación con los artículos 132, 133, 134, 136 y 448.2 LEC)".

   En el segundo denuncia "infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1. 2.º LEC), por falta de congruencia y normas aplicables al caso en la sentencia, respecto a cuál es el beneficio e interés de los dos menores cuando no se les ha escuchado ( artículo 218.1 LEC)".

   En el tercero denuncia la "infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o haya podido producir indefensión ( artículo 469.1. 3.º LEC), por falta de audiencia de Raimunda y Víctor, considerándola determinante en el fallo judicial (artículo 780.1, párrafo tercero)".

2. El recurso de casación se basa en un único motivo: "Por infracción del principio de protección del interés del menor establecido en los artículos 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con la vulneración de la obligación de oír y escuchar a los menores, establecida en los artículos 9 LOPJM, 12 CDN, 6 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños y 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

3. El recurrente solicita que se estime el primer motivo del recurso por infracción procesal, se anule la sentencia de la Audiencia Provincial y se confirme la sentencia del juzgado. Subsidiariamente que, se estimen los motivos segundo y tercero del recurso por infracción procesal y se devuelvan las actuaciones a la Audiencia para que, antes de dictar sentencia, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su patria potestad y guarda y custodia. Para el caso de que se desestime el recurso por infracción procesal se resuelva el recurso de casación, se declare que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el principio del interés superior del menor y el derecho de Raimunda y Víctor a ser oídos y escuchados y se declare la firmeza de la sentencia del juzgado. Con posterioridad a la admisión del recurso, el recurrente ha presentado un nuevo escrito en el que, por lo que interesa a efectos del recurso, solicita la práctica de exploración de los menores Raimunda y Víctor.

4. El Ministerio Fiscal impugna los recursos. Al amparo de lo dispuesto en el art. 752.1 LEC aporta los informes de seguimiento actualizados a fecha de 11 de octubre de 2022, de los que resultaría que la medida sigue siendo conforme al interés de los menores.

5. El letrado de la Comunidad de Madrid invoca como causas de inadmisibilidad que el recurso se basa en apreciaciones subjetivas carentes de rigor jurídico con descalificaciones de la Administración y de la Audiencia Provincial impropias de un recurso.

   En la medida en que, como diremos a continuación, pese al tono que utiliza, el escrito del recurso contiene la denuncia de concretos preceptos aplicables al caso, plantea cuestiones jurídicas propias de los recursos que interpone, y la propia parte recurrida ha podido oponerse a ambos recursos, procede que desestimemos los óbices de inadmisibilidad y analicemos en primer lugar, de acuerdo con el mandato legal, el recurso extraordinario por infracción procesal.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la presentación extemporánea del recurso de apelación.

Explica el recurrente que la sentencia de primera instancia fue dictada el 20 de diciembre de 2021 y notificada a las partes el 23 de diciembre, de modo que de acuerdo con el calendario procesal, el plazo para recurrir en apelación venció el 25 de enero de 2022, o el 26, como escrito de término ( art. 135.1 LEC). Alega que, dado que no se había interpuesto recurso alguno, presentó el 31 de enero solicitud de firmeza ante el juzgado, y fue entonces, posteriormente, cuando la apelante interpuso apresuradamente recurso de apelación fechado el 1 de febrero, invocando en su escrito como excusa que había solicitado la grabación de la vista, que el plazo fue "interrumpido" y que, tras recibir el pendrive el 28 de enero de 2022, interpuso el recurso.

Considera el recurrente que, de haber actuado diligentemente, la apelante debió pedir la grabación de la vista justo tras su celebración, el 26 de noviembre de 2021, cosa que hizo el actor, lo que le permitió disponer de la grabación desde el 3 de diciembre. Añade que no se trata de un caso de fuerza mayor que permita suspender los plazos para recurrir ( art. 134.2 LEC) y que se trata de un subterfugio para disponer de un plazo mayor al que establece la ley para este trámite, en detrimento de la seguridad jurídica y los intereses de la otra parte. Cita en este sentido la sentencia 244/2018, de 24 de abril y el ATS de 22 junio 2010 (rec. 742/2009). Añade que la Audiencia actuó de modo arbitrario al no desestimar la apelación, puesto que el recurso había sido indebidamente admitido. Señala que, contra lo que afirma la sentencia de apelación, no hubo subsanación de la entrega inicial defectuosa del Cd de la grabación porque "la grabación de la vista es defectuosa ahora como lo era entonces, ya que en sus treinta y siete primeros minutos no se escucha absolutamente nada, salvo una molesta vibración".

De acuerdo con el criterio del Ministerio fiscal, el motivo debe ser desestimado.

La competencia para decidir si la admisión del recurso de apelación fue correcta corresponde a la Audiencia Provincial, pero ello no excluye que tal decisión deba ajustarse a las exigencias del derecho a los recursos que la normativa procesal otorga a las partes y que su infracción pueda ser controlada en el recurso extraordinario por infracción procesal.

La sentencia 612/2022, de 20 de septiembre, recuerda que es doctrina de esta sala que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. Consiguientemente, el examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (con anterioridad, por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero). De tal forma que, como declara la sentencia 395/2018, de 26 de junio, "(e)l tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación".

En el supuesto que juzga, la sentencia 244/2018, de 24 de abril, citada por el recurrente, concluye:

"el apelante formuló una solicitud infundada de suspensión del plazo de recurso, que por su falta de fundamento y por el momento en que se produjo ha de ser considerada abusiva, a la que el órgano judicial no dio respuesta antes del transcurso del plazo para recurrir porque era prácticamente imposible hacerlo, por lo cual el recurrente no tenía la expectativa legítima de que el plazo fuera correctamente suspendido. Si no presentó el recurso de apelación en plazo (por más que en un momento posterior se dictara una resolución contraria a Derecho que accedía a tal suspensión con efecto retroactivo al momento en que la suspensión fue solicitada), tal circunstancia solo es imputable al propio recurrente".

Y, más recientemente, la citada sentencia 612/2022, de 20 de septiembre, tras recordar que la regla general es que mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, la suspensión no se produce, observa que es preciso valorar las circunstancias concretas del caso y señala que, atendiendo a circunstancias extraordinarias, es posible admitir alguna excepción.

Así sucedió en el supuesto de que se ocupaba la sentencia 395/2018, de 26 de junio, que, bajo las premisas fácticas del caso, entendió que en ese caso la demandante sí "tenía derecho a confiar que su derecho a recurrir no precluiría por la falta de una respuesta adecuada del juzgado":

"Al igual que se dijo en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, en este caso la Audiencia Provincial ha hecho recaer sobre el justiciable la actuación indebida del órgano judicial y el retraso excesivo de este en resolver respecto de la admisión de la solicitud formulada, que finalmente admitió cuando ya había transcurrido el plazo inicialmente previsto para apelar.

"Es cierto que no pueden ampararse las conductas contrarias a buena fe, como la que supone solicitar la copia de la grabación cuando el plazo está a punto de expirar para justificar una solicitud de suspensión del plazo, como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril. Pero en el presente caso, la parte recurrente ha mostrado una conducta diligente y no ha infringido las exigencias de la buena fe al confiar en que la inacción del tribunal no podía causarle perjuicio.

"No se trata tanto de que concurra un supuesto de fuerza mayor como de la pertinencia de proteger la actuación diligente del justiciable y su confianza en que la falta de respuesta adecuada del órgano judicial, que primero entregó una copia defectuosa de la grabación y posteriormente tardó más de veinte días en resolver la solicitud de entrega de copia de grabación, no puede impedir la efectividad de su derecho a la tutela judicial efectiva, entre los que se encuentra el de interponer el recurso de apelación contando con los elementos de juicio que el ordenamiento procesal le permite obtener, como es el caso de la copia de la grabación del juicio".

A la vista de los precedentes y la doctrina que subyace a las resoluciones dictadas por la sala, hemos de valorar las circunstancias concretas del presente caso.

Examinadas las actuaciones se comprueba que la recurrente en apelación solicitó copia de la grabación con suspensión del plazo para recurrir, sin que el juzgado se pronunciara sobre la suspensión interesada: al folio 428 consta escrito de la Letrada de la Comunidad interesando copia de la grabación del acto de la vista y la exploración de los menores con petición de suspensión del plazo para recurrir, firmado digitalmente el 28 de diciembre de 2021; al folio 429 aparece diligencia de ordenación de fecha 5 de enero de 2022 en la que se tiene por presentado el escrito y se dispone que una vez se aporte el correspondiente soporte para efectuar copia de la grabación se acordará lo demás que proceda; en el reverso del folio 429 aparece manuscrito y fechado el 14 de enero de 2022 que se entrega Cd de grabación; al folio 430, con fecha 28 de enero se hace constar por el agente que comparece la Letrada de la CAM solicitando se le haga nueva entrega de la grabación de la Audiencia ya que el Cd entregado estaba en blanco; se hace constar que efectivamente la grabación entregada no se realizó y en el mismo acto se procede a entregar a la Letrada compareciente nueva copia, previa comprobación de la misma; al folio 431 figura escrito de la representación procesal de D. Landelino por el que solicita la firmeza de la sentencia, fechado el 31 de enero de 2022; al folio 432 aparece diligencia de ordenación del LAJ de fecha 3 de febrero de 2022 en la que se declara que no ha lugar a declarar la firmeza solicitada al no haber transcurrido el plazo para apelar (como advierte el Ministerio fiscal, no consta que dicha diligencia de ordenación fuese recurrida por D. Landelino); al folio 433 y siguientes aparece el escrito de recurso de apelación de la Letrada de la CAM firmado digitalmente el 1 de febrero de 2022; al folio 442 aparece diligencia de ordenación del LAJ de fecha 4 de febrero de 2022 teniendo por interpuesto el recurso de apelación (como igualmente observa el Ministerio fiscal, no consta que dicha diligencia de ordenación fuese recurrida por D. Landelino).

De lo anterior resulta que la copia del acta con petición de suspensión del plazo para recurrir se solicitó el 28 diciembre de 2021, cuando habían transcurrido dos días desde la notificación de la sentencia (descontando los días inhábiles según el calendario laboral de 2021); en la diligencia de ordenación por la que se tiene por presentado el escrito por el que se pide la suspensión se le dice a la parte que una vez que aporte el correspondiente soporte para efectuar la copia de la grabación se acordaría lo que proceda. Se le entrega el Cd en blanco, presenta nueva solicitud, y no se le entrega la nueva copia hasta el 28 de enero, de modo que cuando presenta el recurso el 1 de febrero de 2022, descontando los días inhábiles, había transcurrido un día.

Atendiendo a estas circunstancias concurrentes no puede apreciarse en este caso una conducta contraria a la buena fe en la demandada apelante, que pudo legítimamente interpretar que la anunciada respuesta a su petición de suspensión, que no llegó a producirse, estaba vinculada a la entrega de la copia, por lo que podía razonablemente pensar que las deficiencias del juzgado no podían perjudicar su derecho a recurrir.

En definitiva, de acuerdo con el criterio del Ministerio fiscal, entendemos que el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión amparada por el art. 24.1 CE justificaba la admisión del recurso de apelación y, por ello, el primer motivo del recurso por infracción procesal se desestima.

En el motivo segundo del recurso por infracción procesal el recurrente denuncia que la sentencia recurrida es incongruente e infringe las normas aplicables respecto del interés de los menores, a quienes no se ha escuchado. En la medida en que carece de un desarrollo propio procede el análisis de la denuncia de falta de audiencia de los menores al examinar el motivo tercero del recurso por infracción procesal.

En el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción de la audiencia a los menores. El recurrente sostiene, en síntesis, que puesto que en el momento de dictarse sentencia Raimunda tenía cerca de dieciséis años y Víctor catorce, de haber escuchado y oído a los menores el fallo de la sentencia recurrida hubiera sido otro, pues hubiera permitido conocer realidades que no se corresponden con el contenido de los informes que figuran en el expediente administrativo y que a juicio del recurrente tergiversan algunos datos y omiten otros. Todo ello, según el recurrente, habría dado lugar a una decisión arbitraria e injusta, contraria al interés de los menores, cuya opinión no ha sido tenida en cuenta.

El recurrente se refiere tanto a que la Administración no consultó a los menores, ni les dio ocasión de expresar su opinión ni les explicó las consecuencias de la decisión de declarar el desamparo, como a la falta de exploración por parte del tribunal de apelación que, entiende, debió haber acordado de oficio la exploración con el fin de contrastar y fundamentar una decisión de tanta trascendencia como su permanencia bajo la tutela administrativa o el regreso al hogar familiar. Alega que el tribunal de apelación ha ignorado las cartas manuscritas de fecha 20 de febrero de 2022 dirigidas a la Audiencia Provincial por Raimunda y Víctor y en las que manifiestan que quieren volver a casa con su padre. Añade que, a la vista de la decisión de la sentencia de apelación, se adjuntan al recurso nuevas cartas, de fecha 23 de julio de 2022 en el mismo sentido.

El recurrente cita jurisprudencia sobre el derecho de los menores a ser oídos y la consideración por la sala de su vulneración como infracción procesal (sentencias157/2017, de 7 de marzo, 43/2014, de 20 de octubre, 548/2021, de 19 de julio, y 308/2022, de 19 de abril).

En el recurso de casación, el recurrente insiste en que, al vulnerar la obligación de oír y escuchar a los menores de manera previa a la adopción de una medida que les afecte, de acuerdo con la normativa nacional e internacional, la sentencia recurrida vulnera el principio de protección del menor, al adoptar una decisión contraria a su interés.

En ocasiones, la sala ha analizado conjuntamente este motivo de infracción procesal con el motivo de casación. Así, la sentencia 87/2022, de 2 de febrero, con cita de las sentencias 453/2014, de 23 de septiembre, y 357/2021, de 24 de mayo, declara que "en los supuestos en que los recursos de casación e infracción procesal presentados coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, la sala ha optado por resolverlos conjuntamente, para evitar reiteraciones [...] En el presente caso, lo que está en el centro de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo primero del recurso de casación es la cuestión relativa a la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oída" de la menor, por lo que, aplicando dicho criterio, dichos motivos se van a resolver conjuntamente".

En la sentencia 577/2021, de 27 de julio, denunciada la falta de motivación acerca de las razones por las que no se había oído a los menores, se estima el recurso de casación, se anula sentencia y se devuelven las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados.

Indudablemente, a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, puede analizarse si se ha oído a los menores y, efectivamente, en caso de comprobar que no han sido oídos, anular la sentencia con retroacción al momento anterior al dictado de la sentencia, como solicita subsidiariamente el recurrente para el caso de que no se estime el primer motivo del recurso.

Así por ejemplo, en el caso analizado por la sentencia 157/2017, de 7 de marzo, ante la constatación de la falta de audiencia a la menor y ante el desconocimiento de su opinión se acuerda "estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sin entrar en el análisis y resolución del recurso de casación, anular la sentencia recurrida retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de la hija, se oiga a esta de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo". También en la sentencia 308/2022, de 19 de abril, ante la falta de audiencia de la menor se estima el recurso extraordinario por infracción procesal y, sin entrar en el análisis y resolución del recurso de casación, se anula la sentencia recurrida. Igualmente, la sentencia 548/2021, de 19 de julio, ante la falta de audiencia de la menor se estima el recurso extraordinario por infracción procesal y se anula la sentencia recurrida con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración del menor dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.

Entre otros textos, reconocen el derecho del menor a ser oído el art. 12 de la Convención de Derechos del Niño y el art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, en nuestro derecho interno, el art. 9 LOPJM dispone que:

"El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. 2. [...] Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

El derecho del menor a ser oído y escuchado reconocido en el art. 9 LOPJM se conecta con lo dispuesto en el apartado 2º, letra b) del art. 2, que exige a efectos de determinar su interés superior tener en cuenta "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"", y con lo dispuesto en el apartado 5 del mismo art. 2, conforme al cual toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

En el ámbito del sistema de protección de menores, como apunta el fiscal en su informe, también se reconoce expresamente el derecho de los menores a ser oídos. Así, el apartado primero del art. 172 CC, exige notificar la resolución de desamparo, además de a progenitores, tutores o guardadores, al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.

En relación con las visitas y comunicaciones de progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, el art. 161 CC establece que la Entidad Pública las regulará pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años. Incluso en el párrafo segundo se reconoce al menor la posibilidad de oponerse a estas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, el art. 21 bis LOPJM, al regular los derechos de los menores acogidos dispone que el menor tendrá derecho a ser oído en los términos del art. 9 y, en su caso, ser parte en el proceso de oposición a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo de acuerdo con la normativa aplicable, y en función de su edad y madurez. Para ello tiene derecho a ser informado y notificado de todas las resoluciones de formalización y cese del acogimiento.

El derecho del menor a ser oído y escuchado como norma de orden público ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

"[el] derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

La STC 152/2005, de 6 de junio, declaró que "nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y familiar de un menor, que, con nueve años de edad, en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 [...] reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social [...] La Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla debió otorgar un trámite específico de audiencia al menor antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, por lo que, por este motivo, debe apreciarse ya la vulneración del art. 24.1 CE". En este caso hubo una expresa petición del Ministerio Fiscal para que se explorase a los menores por la Sala. Al menor no se le dio audiencia en los autos principales aunque sí en la pieza de medidas provisionales.

Este mismo pronunciamiento se contiene en la STC 221/2002, de 25 de noviembre, en un supuesto de resolución recaída en proceso de oposición a medidas administrativas de protección en el que la menor pidió ser oída y la Audiencia consideró que ya se había escuchado y valorado su opinión con anterioridad:

"La Audiencia Provincial revocó la decisión que adoptó el Juez de Primera Instancia con el fin de evitar daños psicológicos a la menor sin valorar el riesgo apreciado por el Juez, pues negó la existencia de nuevas circunstancias acaecidas con posterioridad a su resolución anterior, no por considerar que no se había producido el cambio de circunstancias invocadas, sino por entender que dichas circunstancias ya habían sido valoradas en otro Auto dictado anteriormente por ella que el Juez se niega a ejecutar. Frente a este planteamiento hemos de observar que, precisamente, el Juez de Primera Instancia fundamenta la adopción de las nuevas medidas que acuerda en la circunstancia de que la menor se encontraba ante una nueva etapa de su existencia que no había sido tenida en consideración con anterioridad (razonamiento jurídico quinto del Auto del Juez de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla de 11 de enero de 1999), señalando expresamente que la nueva resolución judicial no tenía como objeto volver a examinar y analizar cuestiones ya resueltas sobre la existencia o inexistencia de una pretérita causa de desamparo, ni tampoco revisar si la actuación de los servicios sociales de la Junta de Andalucía fue la más idónea o adecuada, ni tampoco trataba de suspender la eficacia de lo ya resuelto con carácter firme por la Audiencia Provincial de Sevilla, sino que, simplemente, pretendía tomar en cuenta la situación en la que en ese momento se encontraba la menor y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 158.3 del Código civil, adoptar las medidas ex novo que fueran necesarias para apartarla de un peligro y evitarle perjuicios.

Resulta, por tanto, que la Audiencia Provincial rechaza la existencia de un peligro actual fundando su decisión en que ese peligro no existió en el pasado, sin ni siquiera entrar a verificar si en el momento en que se pronuncia se ha producido una situación de riesgo para la salud psíquica de la menor. Tal forma de razonar supone incurrir en una quiebra lógica, ya que no resulta coherente afirmar que no se ha producido el cambio de circunstancias respecto de una situación anterior alegando que en el pasado ya se examinaron dichas circunstancias, pues, precisamente, lo que se solicita del órgano judicial es que compruebe si en el momento en el que ha de pronunciarse, y con independencia de lo que hubiera podido resolver en el pasado, se ha producido un cambio de circunstancias que determine que el retorno de la menor con su familia adoptiva pueda ocasionarle daños psicológicos".

El Ministerio Fiscal, que en su informe parte del anterior marco normativo y jurisprudencial, considera que en este caso debe desestimarse el motivo del recurso en el que se denuncia vulneración de la necesaria audiencia a los menores.

De una parte, frente a las quejas incidentales del recurrente acerca de que los menores no han sido oídos en el expediente administrativo, el fiscal pone de relieve que, examinadas las actuaciones, consta que se les ha oído en el expediente administrativo, al menos tras la decisión de primera instancia (folio 439) y que, por lo demás, la audiencia practicada en sede judicial habría reparado este eventual déficit en la actuación administrativa ( ATC 139/2008, de 26 de mayo).

Por lo que se refiere a la audiencia en el procedimiento judicial, señala el fiscal que los menores han sido oídos en el procedimiento judicial en el que se han revisado las medidas y su opinión ha sido valorada. El fiscal interesa la desestimación del recurso porque, analizando las concretas circunstancias del caso, entiende que, habiendo sido oídos los menores en primera instancia de forma amplia (folios 383 y siguientes), en fecha relativamente cercana a la resolución de segunda instancia (fecha de la exploración 26 de noviembre de 2021/fecha de la sentencia de segunda instancia 17 de junio de 2022), no habiendo mediado petición ni de los menores ni de ninguna de las partes para proceder a una nueva exploración, y no concurriendo ninguna circunstancia que justificase la reiteración de la audiencia en segunda instancia, entiende que no cabe realizar reproche alguno a la Audiencia Provincial por no haberla acordado de oficio. Razona, además, que la opinión de los menores en cuanto al regreso con su familia biológica cuando concurren factores de desamparo no puede tener el mismo peso que cuando expresan sus deseos en otro tipo de decisiones (atribución de guarda y custodia a progenitores ambos aptos para ejercer las funciones inherentes a la patria potestad).

A pesar de la autorizada opinión del fiscal, el motivo tercero del recurso por infracción procesal va a ser estimado.

Es cierto que la sentencia de apelación conoce que los menores han manifestado su voluntad contraria al acogimiento residencial y que quieren volver con su padre, y ello porque así resulta de la entrevista con el juez de primera instancia, que lo refleja en su sentencia. La Audiencia Provincial argumenta que esa voluntad no puede determinar la subsistencia de una medida de protección. Indudablemente eso es así, pero otra cosa es que, en atención a su edad (casi 16 y 14 respectivamente), para prescindir de la comparecencia directa de los menores para ejercitar su derecho a ser oídos y que su opinión se conozca y se valore, la sentencia hubiera debido motivar las razones por las que era contrario a su interés superior proceder así.

Constan en las actuaciones unos escritos de Raimunda y de Víctor, de febrero de 2022, en los que se recogen manifestaciones de su deseo de volver a casa, reiteradas en los escritos de julio de 2022, en los que se refleja además el sentimiento de que su opinión se ignora y carece de importancia para la toma de la decisión. El que no conste que los escritos de Raimunda y de Víctor de febrero de 2022, antes del dictado de la sentencia de apelación, se acompañaran a la oposición a la apelación no es óbice para que se diera cumplimiento, de oficio, a lo dispuesto en el art. 9 LOPJM. En este caso, la conveniencia de que antes de dictar sentencia, con la inmediación propia de la audiencia, el tribunal de apelación oiga a Raimunda y a Víctor, se confirma con los escritos de julio de 2022, posteriores al dictado de la sentencia de apelación, que se acompañan al recurso por infracción procesal y casación al amparo del art. 752 LEC.

Este precepto, entre las disposiciones generales para los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, y bajo el titulillo de "prueba", contiene una específica regulación que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto. Dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, STC 178/2020, de 14 de diciembre, y sentencias de esta sala sentencia 705/2021, de 19 de octubre, 281/2023, de 21 de febrero, y 984/2023, de 20 de junio, entre otras).

En este caso, la audiencia no fue acordada por el tribunal provincial mediante el ejercicio de sus facultades de oficio, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar su derecho por sí mismos y así desean hacerlo. Esto no significa en modo alguno que la voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador quien, como hemos reiterado, debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión (por todas, sentencia 705/2021, de 19 de octubre), especialmente cuando existen situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos.

De conformidad con la doctrina de la sala y lo interesado por el recurrente en el escrito de interposición de los recursos, declaramos la nulidad del procedimiento, con reposición de las actuaciones al momento anterior al señalamiento de la votación y fallo del recurso de apelación para que el tribunal oiga a Raimunda y a Víctor y vuelva a dictar sentencia. De esta forma, se evita la privación de la segunda instancia en la que se valore el material fáctico y jurídico sobre el que se construye la resolución dictada por el juzgado de primera instancia.

La estimación del recurso por infracción procesal, al decretarse la instada nulidad de actuaciones, determina que no proceda entrar a analizar el recurso de casación.

La estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto determina que no se haga expresa imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La circunstancia de no entrar a examinar el recurso de casación implica que no se haga especial condena en costas.