ATS, 19 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/07/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7733/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7733/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 19 de julio de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don Salvador presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 193/2022, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 517/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Olivenza.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Tovar Sánchez se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Bernaldez Mira para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de mayo de 2023 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes personadas han evacuado el traslado conferido; la recurrente interesó la admisión y la recurrida su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de junio de 2023, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida, y medidas inherentes que indicó.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrida interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior de divorcio, en relación al hijo menor mayor, y medidas ex novo respecto de las menores nacidas posteriormente al divorcio y su reconciliación; interesó la custodia materna sobre los menores, de 16, 11 y 7 años, con un régimen de visitas a favor del padre, y demás medidas inherentes a ello; el padre interesó al custodia compartida y medidas inherentes. Mediante sentencia, se acordó la materna, se apoyó en el resultado de la exploración de los dos mayores, quienes manifestaron que querían seguir viviendo con su madre, por lo que en su interés así lo acordó. Ambos recurrieron, la madre el importe de la pensión alimenticia y el padre la custodia que reclama compartida, y subsidiariamente la rebaja del importe de la pensión de alimentos. En relación a la custodia, se mantuvo la materna, indicando que no ha quedado acreditada la dedicación del padre a los menores, es más se indica que no hay ayuda o implicación de este en las labores escolares, y resultando muy reveladora la exploración de los menores, al respecto, que no se ha efectuado de nuevo en la alzada, por la cercanía temporal con la anterior, y en la que rechazaron la custodia compartida, con suficiente madurez -como nacidas en 2007 y 2010- por lo que la imposición de un régimen en contra de su voluntad no se estima beneficioso para ellos, y dado que su interés aconseja no separar a los hermanos, pues el menor pasa más tiempo con el padre, se acuerda que los tres estén bajo custodia materna. Por tanto se desestima en todo, los recursos, manteniendo el mismo importe de pensión de alimentos fijado en la apelada.
En el recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de los menores, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con un motivo, por infracción del art. 92.8 CC, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida, y cita las SSTS de 29 de abril de 2013, 15 de julio de 2015, 12 de julio de 2014, 31 de mayo de 2022, 11 de julio de 2022, y 6 de septiembre de 2022.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación confirmó la sentencia apelada, y concluyó, en esencia, que el interés de las menores exigía dicho tipo de custodia, conforme al resultado de la exploración efectuada a los dos hijos mayores, nacidos en 2007 y 2010, con suficiente madurez, y en la conveniencia de no separar a los hermanos, razón por lo que mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha producido.
Y es que se ha determinado reiteradamente por esta Sala, que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor -se reitera que en la exploración manifestó su deseo por mantener la custodia materna, y no querer la compartida- y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, desvirtúen lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Salvador contra la sentencia dictada con fecha de 12 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 193/2022, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 517/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Olivenza.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
