SAP Madrid 198/2023, 13 de Abril de 2023
| Ponente | MARIA DEL PILAR CASADO RUBIO |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:6941 |
| Número de Recurso | 35/2023 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 198/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
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GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0336025
Procedimiento Abreviado 35/2023
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1718/2022
La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 198/2023
MAGISTRADOS
Dª / MARÍA ESTHER ARRANZ CUESTA
D/ª. MARÍA DEL PILAR CASADO RUBIO (Ponente)
D/ª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 13 de abril de 2023.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 35/2023 seguido por delito contra la salud pública, en el que aparecen como acusado/a María Rosario
, con pasaporte brasileño número NUM000, natural de Santos (Brasil), nacido/a el NUM001 de 1988, hija de Fausto y Aurora, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 13 de septiembre de 2022, representado/a por la Procurador de los Tribunales D/ª. Jorge Bartolomé Dobarro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª Fausto Martín González; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Unidad Fiscal y de Fronteras de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil número NUM002 de fecha 13 de septiembre de 2022, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.
Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.5ª (notoria importancia), ambos del Código penal, y reputando como autora responsable a María Rosario, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de SIETE años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 460.425,21 euros y costas del juicio, con decomiso de todas las sustancias, dinero, instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal.
La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó se impusiera la pena mínima y que al ser extranjera se sustituya la prisión por expulsión del territorio nacional conforme a lo previsto en el artículo 89 del Código Penal.
Señalada la vista oral para el día 12 de abril de 2023, se celebró con asistencia todas las partes.
El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones añadiendo a la conclusión primera que " la acusada es de nacionalidad extranjera carece de arraigo personal, social o laboral en el territorio nacional lo que no obliga a que la pena se cumpla íntegramente en territorio español", el resto se mantiene pero en quinta además solicitar 7 años de prisión que se mantiene, pero además por aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, solicita que la pena se cumpla la pena en España y que se sustituya por expulsión cuando haya cumplido tres cuartas partes de la misma, acceda al tercer grado, o se le otorgue la libertad condicional y conforme 36.2 interesa expresamente que no sea progresada a tercer grado hasta que cumpla mitad de la pena; el resto en los mismos términos.
La defensa elevó a definitivas las mismas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Probado y así se declara que : Sobre las 1930 horas del día 12 de septiembre de 2022, en la terminal NUM003 del aeropuerto DIRECCION000 de DIRECCION001, María Rosario, mayor de edad, natural de Brasil, con pasaporte número NUM000 y sin antecedentes penales, fue detenida cuando intentaba acceder a territorio nacional, proveniente del vuelo núm. NUM004 de la compañía LATAM, procedente de Lima (Perú), portando en el interior del equipaje, una maleta tipo trolley que había facturado, un total de cinco paquetes, que contenían sustancia estupefaciente en concreto, Cocaína, cuatro de los paquetes, la sustancia era rocosa blanca, con un peso total de 3955,31 gramos, con una riqueza media del 75%, lo que supone 2966,48 gramos de sustancia pura, con un valor en el mercado ilícito de 147.331,18 euros, mientras que el quinto paquete, se trataba de polvo piedra blanca, con un peso total de 141,54 gramos, con una riqueza media del 87,4%, lo que supone 123,70 gramos de sustancia pura, con un valor en el mercado ilícito de 6.143,89 euros, sustancia destinada para su posterior venta y distribución a terceras personas.
A la acusada se le intervino la cantidad de 980 euros, distribuido en 5 billetes de 100 euros, 9 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros y 2 billetes de 5 euros, dinero procedente de la actividad ilícita descrita anteriormente.
María Rosario se encuentra en situación irregular en España, es de nacionalidad extranjera carece de arraigo personal, nacional, lo que no obliga a que la pena se cumpla íntegramente en territorio español.
La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 13 de septiembre de 2023 y se encuentra en situación irregular en España es de nacionalidad extranjera carece de arraigo personal, social o laboral en el territorio nacional.
PREVIO.- Como cuestión previa se ha planteado la ruptura de la cadena de custodia, sin mayor argumentación y con impugnación del informe sobre los análisis de la sustancia (folios 103 a 105 y 127 a 129) por ruptura de la cadena de custodia e infracción de los artículos 282, 292, 330, 338, 770.3 y 796.1.6 de la L.E.Criminal.
Dicho quebrantamiento vendría porque en el atestado (folio 19) se indica que se remite a farmacia una bolsa precinto NUM005 que contenía tres paquetes con supuesta cocaína con un peso aproximado de 2264 gramos, incluidos envoltorios y una bolsa precinto NUM006 conteniendo dos paquetes con supuesta cocaína, con un peso total aproximado de 2069 gramos, incluidos envoltorios. Frente a ello se alega que al folio 129, relativa al acta de recepción del alijo no figura quien lo recepciona y que constan dos decomisos, uno que consta de cuatro envoltorios conteniendo sustancia blanca rocosa y decomiso dos, un envoltorio conteniendo polvo blanco, cuando según el atestado se había remitido en dos bolsas que contenían una tres envoltorios y otras dos, por lo que no coincide con lo recibido, tampoco el peso pues en el acta de entrega pesa 33 gramos más que lo remitido.
Al respecto y como reiterada y constante jurisprudencia entre otras la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 75/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10481/2022 según la cual, " Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, (el subrayado es nuestro): "el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 - en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.
Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.
Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de...
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