AAP Jaén 35/2023, 15 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 35/2023 |
| Fecha | 15 Febrero 2023 |
A U T O Nº 35
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Antonio Carrascosa González
MAGISTRADOS
Dª. María Teresa Carrasco Montoro
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a quince de febrero de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio jurisdicción voluntaria seguidos con el número 743 del año 2022, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2108 del año 2022, a instancias de Doña Felicisima y Don Saturnino, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Doña María Candelaria Salido Castañer, y asistidos por el letrado Don Pablo Luis Salido Castañer, parte apelada en esta alzada, frente a Doña Guillerma y Don Torcuato, representado este último en la instancia y en esta alzada por la procuradora Doña Lucía López González y asistido por el letrado Don Juan Francisco Serrano Martínez, parte apelante en esta alzada, con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 17 de junio de 2022 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jaén en fecha 17 de junio de 2022 se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debo acordar acuerdo constituir la tutela sobre el menor Jose Daniel y, en consecuencia, nombrar como tutores de Jose Daniel a sus abuelos maternos, don Saturnino y doña Felicisima, tutela que ejercerán bajo la del ministerio Fiscal, elevándose a los tutores de la obligación de prestar fianza, todo ello con suspensión a los padres del menor, don Torcuato y doña Micaela, de la patria potestad sobre el mismo".
Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de Dª Torcuato, personado al efecto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, confiriendo traslado a la parte promotora del expediente se mostró su oposición al recurso, y al Ministerio Fiscal quien se adhirió al mismo por los argumentos que éste se recogen.
Remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, se formó el rollo correspondiente; quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 febrero 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA CARRASCO MONTORO.
Frente al Auto que acuerda constituir la tuela del menor Jose Daniel a favor de sus maternos don Saturnino y doña Felicisima, con suspensión a sus progenitores de la patria potestad, se alza el progenitor mediante recurso de apelación en el que solicita la nulidad de actuaciones y que funda los siguientes motivos:
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Infracción de normas procesales, vulneración del artículo 10, 150, 155 y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sostiene que en este caso se ha dictado una resolución judicial sin haber emplazado su representado, que no ha recibido notificación alguna durante la tramitación del procedimiento, manifestando que tuvo conocimiento de la existencia del mismo cuando su padre, don Torcuato el pasado 18 de octubre encontró en el buzón de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 un aviso de correos con una notificación a nombre de su representado en la que se contenía el auto dictado en este procedimiento el 17 de junio de 2022. Indica que los actores tienen pleno conocimiento de que su defendido reside en Córdoba capital, pero que en cualquier caso el domicilio que se hace constar en la demanda era el domicilio de su padre y fue vendido hace más de 10 años, adjuntando certificado histórico de empadronamiento de DIRECCION000 de su representado.
Añade a lo expuesto igualmente que se ha vulnerado el artículo 17.3 de la ley de Jurisdicción voluntaria por cuanto el decreto de admisión del presente procedimiento es de fecha 7 de junio de 2022, se firmó el 8 de junio de 2022, y se convoca las partes a la celebración de una vista para el día 17 de junio de 2022 sin que hayan transcurrido los 15 días exigidos en el citado precepto.
Por lo expuesto y entendiendo que los defectos de forma no pudieron ser denunciados en el momento procesal oportuno, solicita con la interposición de este recurso que se acuerde la nulidad de actuaciones y se retrotraigan al momento anterior al que se produjeron, citando las partes a la comparecencia señalada la ley.
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Como segundo motivo del recurso denuncia la inadecuación del procedimiento y la incorrecta interpretación de los artículos 170 y 222 del Código Civil, señalando, que aún siendo cierto que su representado junto con la madre del menor a principios del 2017 decidieron, ante la grave situación económica que estaban atravesando, dejar a su hijo Jose Daniel con los abuelos maternos en Jaén, y que por ello firmaron los documentos que se acompañan junto con la demanda, su representado ha seguido manteniendo una relación constante con su hijo hasta noviembre de 2021, fecha en la que la madre le manifestó que los abuelos maternos le habían prohibido darle información sobre el estado del menor, habiéndosele impedido tener contacto con el mismo pese a haberse desplazado el domicilio de los abuelos paternos, motivo por el que inició trámites para que se adoptasen medidas paternofiliales respecto al menor en un expediente que se tramita en este mismo juzgado.
Sostiene igualmente que no concurren los requisitos para suspender la patria potestad los progenitores y mucho menos la de la madre a la que alude el Fiscal en la vista celebrada el pasado 17 de junio de 2022 en sus conclusiones, puesto que vive en en Jaén, tiene trabajo estable y vivienda, debiendo acudirse para ello a un procedimiento ordinario con mayores garantías.
Los promotores del expediente se oponen al recurso de apelación presentado de adverso manifestando lo siguiente:
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En cuanto a los defectos en el emplazamiento manifiesta que consta notificada en el referido domicilio la demanda en su día interpuesta, así como el auto de fecha 17 de junio de 2022, añadiendo que la parte facilitó el domicilio sito en la CALLE001 número NUM001 de DIRECCION000 por constarle que el demandado tiene allí su domicilio fiscal, que se ha demostrado plenamente válido para recibir la resolución que ahora se recurre, desconociendo la parte que resida en Córdoba.
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En cuanto a la pretendida inadecuación del procedimiento, más allá de las consideraciones subjetivas que pueden realizarse, sostiene la parte apelada que de contrario se acepta implícitamente la idoneidad de sus mandantes para asumir la tutela del menor sin cuestionar la desatención del menor quien reside con los actores desde que tenía un año los cuales han ejercido de forma constante y pacífica la atención, cuidado y educación integral, constando que el progenitor se ha desentendido totalmente del menor y que la madre en su testimonio no expone ningún argumento medianamente consistente, de forma que lo que se pretende en este procedimiento es dar cobertura legal a una situación de hecho constante en el tiempo, tal y como ha valorado el juzgador de instancia. En cuanto a la demanda de medidas civiles que se ha interpuesto de contrario señala que es improcedente y se ha presentado para preconstituir una prueba que sustente mínimamente este
recurso, habiéndose interesado la suspensión de dicho procedimiento por concurrir la causa de prejuidicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por todo lo expuesto solicita que se desestime el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida.
El Ministerio Fiscal en informe emitido en fecha 7 de diciembre de 2022 se adhiere al recurso presentado por los argumentos que constan en el mismo
Vistos los argumentos que se contienen en el recurso de apelación en primer lugar, debemos analizar las cuestiones formales que se denuncian por cuanto la estimación de las mismas comportará la innecesariedad de entrar en el fondo del asunto. Ello pese a que la parte apelante en el suplico de su escrito solicita que se deje sin efecto la tutela constituida en relación al menor y a favor de los abuelos maternos y subsidiariamente pide que se proceda a decretar la nulidad actuaciones retrotrayéndose las mismas al momento de celebración de la efectiva comparecencia, debiendo ser objeto de análisis los defectos procesales con carácter previo a los de carácter sustantivo.
Invoca la parte apelante la existencia de una nulidad de actuaciones por no haberse emplazado a su defendido para comparecer a la vista señalada el 17 de junio de 2022, argumentando que no tener conocimiento de la existencia de dicho procedimiento y dictarse resolución sin su presencia, lo que le ha producido una efectiva indefensión.
De conformidad con lo que disponen los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando, según el párrafo tercero de dicho precepto, "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión". Por lo tanto para que pueda accederse a la pretendida nulidad actuaciones, tal y como establece de forma reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales, es necesario, en primer lugar, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, en segundo lugar, que por esta causa "haya podido" producirse indefensión, y en tercer lugar, como requisito de carácter formal, tal y como establece el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento civil que dicha solicitud se haga valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra...
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