SAP Málaga 38/2023, 13 de Febrero de 2023
| Ponente | CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2023:436 |
| Número de Recurso | 3/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 38/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113
NIG: 2906743P20170004788
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 3/2023
Negociado: LM
Asunto: 300024/2023
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 386/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MALAGA
Recurrente: Jacinto, Jenaro, Joaquín y José
Procurador : NURIA REYES CASERMEIRO, VIRGINIA MUÑOZ BURREZO, MARIA DE LOS ANGELES MERINAS SOLER y ROSA MARIA ROPERO ROJAS
Abogado : RAFAEL LUIS SIMO DE LOS RIOS, JOSE IGNACIO RUBIO GONZALEZ, JUAN ANTONIO CARMONA ESPEJO y JUAN CARLOS NARBONA GEMAR
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 38/2023
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ANDRES RODERO GONZALEZ
Magistradas
Dª JUANA CRIADO GAMEZ
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral 386/2018, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Málaga, siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelantes José, a través de su representación procesal ejercida ésta por la Sra. Procuradora Ropero Rojas, Joaquín, a través de la Sra. Procuradora Merinas Soler, Jacinto,a través de la Sra. Procuradora Reyes Casermeiro y Jenaro, a través de su representación procesal, siendo ésta ejercida, por la Sra. Procurador de los Tribunales Muñoz Burrezo.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.
Que con fecha 9/9/2022 el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, dictó sentencia en el seno del juicio oral 386/2018, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Resulta probado -y así se declara que los acusados (junto con dos personas más, don Rosendo y don Salvador, que no han sido habidos), realizaban de común acuerdo |actividades de tenencia, circulación y comercio de mercancías estancadas, en concreto, labores del tabaco, por valor superior a 15.000 € eludiendo el pago de las cuotas aduanera y tributaria que la ley establece, actuando para ello conjuntamente de la manera en que se describe en los atestados e informes de vigilancia aduanera obrantes en la causa.
En los informes referidos anteriormente, fruto de las labores de vigilancia e investigación llevadas|a cabo por los Agentes de Vigilancia Aduanera en colaboración con la Policía Local, se relata cmo durante los días 3 y 9 de febrero de 2017, los agentes observaron movimientos de mercan días desde y hacia una nave sita en la CALLE000 número NUM000, propiedad de una persona [jurídica sin relación aparente conlos hechos (" Norsures inmobiliario") y cuya posesión disfrutalja como arrendatario don Rosendo, en-paradero desconocido.
El 9 de febrero de 2017, aprovechando el momento en que los acusados don Jacinto y don Joaquín habían atravesado el umbral para introducirse la nave, los agentes se identificaron, les requirieron documentación y le solicitaron pasar el interior de la nave, a ccedieron los referidos dos acusados. Estando en el interior de la nave, accedieron a la misma los otros dos acusados, don José y don Jenaro, quienes habian llegado hasta allí con una furgoneta de alquiler que habían utilizado el día anterior para descargdr mercancía en la misma nave.
En el interior de la nave pudieron los agentes constatar la existencia de diversas cajas (después se comprobó que contenían tabaco) así como la presencia de unos 50 kg de picadura de tabaco amontonados en el suelo junto con rastrillos y palas para manejarlo, difusor de agua para mentener el tabaco en condiciones de humedad y las balanzas para pesarlo previamente a introducirlo en cajas más pequeñas. Entre el tabaco encontrado en la nave y el que hallaron en la empresa de transportes "TyD" (tres cajones con un peso total de 600 kg concertado por los acusados para su posterior almacenamiento y tratamiento la nave vigilancia aduanera pudo incautarse de 3550 kg de tabaco picado (picadura a granel) y 133 kg de tabaco en hojas con el desglose que consta en el atestado correspondiente:
Tabaco picado: nueve cajas grandes de 200 kg; una caja grande de 160 kg; 134 cajas pequeñas de 10 kg; una caja con 66 bolsas de 1 kg; una caja con 60 bolsas de 1 kg; una caja de 13,80 kg y una bolsa de basura con 10,20 kg. Total de tabaco picado 3550 kg.
Tabaco en hojas: cuatro cajas de 13,60 kg; tres cajas de 11,20 kg; una caja de 9,40 kg; una 9,60 kg; una caja de 11,60 kg; una caja de 8,20 kg; una caja de 6,20 kg. Total tabaco en hojas: 13 kg.
Todas las cajas halladas tenían arrancada la pegatina con código de barras que permite la reazabilidad del producto, además carecen de los precintos y permisos legales para tratamiento, introducción, tenencia o comercialización. Su valoración asciende a 589,280 €.
En la la operativa, los acusados recibían el tabaco en las cajas de superior tamaño, l manipulaban y lo introducían en cajas pequeñas para su expedición y comercialización,
noemalmente a través de la empresa de mensajería "MRW" utilizando siempre el mismo código de cliente, pomo pudo constatarse por los funcionarios de Vigilancia Aduanera al personarse en las dependencias de esta empresa y obtener los datos pertinentes. Además, como consecuencia de la operativa,se produjo la devolución de mercancía por algunos de los destinatarios, lo que permitió que en los almacenes de "MRW" se hallasen 31 cajas con un total de 300 kg de tabaco que habían remitido| igualmente los acusados siguiendo el modus operandi antes descrito.
Con estas cajas se conformó una segunda incautación de labores del tabaco por un valor de 48.000 €.
El acusado don Jenaro aparece como conductor y portador de la mercancía: aparece como conductor en el contrato de alquiler de la furgoneta en la que se transportaba el tabaco, en el contrato mercantil de transporte aparece como porteador y fue visto además por los actuarios como conductor de la furgoneta.
Según la empresa de transporte "TyD", las órdenes de envío que tramitaban los acusados la recibían |por correo electrónico de don Salvador, en paradero desconocido. Por su parte, don Rosendo figuraba como remitente y persona a facturar en los contrato de transporte y de alquiler de la furgoneta, además de como arrendatario de la nave.
La actuación ilícita de los acusados, eludiendo el pago de la cuota aduanera y tributaria, ha ocasionado un perjuicio la Hacienda Pública que obra cuantificado desglosado en autos por la cantidad de 531.598,93 € más los intereses correspondientes.
El fallo de la meritada Sentencia reza: "Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Jenaro, D. Jacinto, D. José y D. Joaquín, como autores de un delito continuado de contrabando, con la concurrencia de la circunstáncia atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años del prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa del triple del valor de las labores de tabaco incautadas (1.767.840 euros), con responsabilidad personall subsidiaria en caso de impago de 90 días.
Todo ello con expresa imposición de costas a los condenados a favor del Tesoro Público.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los condenados indenmizarán al Estado Español|con la deuda tributaria no ingresada, que se halla ya calculada en 535.569 euros, más los intereses de demora, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la L.O.
Je acuerda el DECOMISO de los bienes que hayan sido utilizados en la comisión del hecho delictivo, que se adjudicarán al Estado conforme al artículo 5 de la L.O".
Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Jacinto, Jenaro, Joaquín y José .
Alega la representación procesal de José como motivo de recurso, en síntesis, sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha 28/9/2022, el error en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( articulo 24 CE) en relación directa con no ponderación de las pruebas practicadas en el plenario, infracción del articulo 2 y 3 letra b) de la LO 12/95 de 12 de diciembre en relación con el articulo 74 CP.
Suplica se estime el recurso y se declare la libre absolucion del recurrente con todos los pronunciamientos favorables y con carácter alternativo la imposición de la pena de un año de prisión con la responsabilidad civil derivada de su condena.
Alega la representación procesal de Joaquín como motivo de recurso, en síntesis, sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha 30/9/2022, nulidad de actuaciones de conformidad con el articulo 238.3 LOPJ.
Como se puede comprobar en la Sentencia recurrida y en las actuaciones (folio 5, entre
otros muchos), se señala como propietarios de la mercancía incautada, y como personas que dirigían a la actividad a D. Salvador y a D. Rosendo, y a pesar de ello, resulta curioso que ninguno de ellos haya sido localizado, y tampoco se de explicaciones durante la instrucción del presente procedimiento de que medidas se han realizado, (si es que se llegaron a realizar) por parte de los agentes de la policía judicial para localizarlos, máxime cuando el propio testigo Agente de Vigilancia Aduanera NUMA NUM001 en su intervención dice que
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Salvador es bastante conocido.
Por otro lado, resulta sorprendente que el propio Salvador aporte al procedimiento PODER GENERAL PARA PLEITOS FOLIO 142, a través de dirección letrada, con...
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