SAN, 28 de Junio de 2023
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2023:3458 |
| Número de Recurso | 570/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000570 /2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06510/2016
Demandante: PROMARCA
Procurador: Dª DOÑA CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Codemandado: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. Y EROSKI S COOP.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidenta:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintitrés.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 570/2016, promovido por la procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de Empresas de Productos de Marca ( PROMARCA) contra la Resolución, de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que acordó el archivo del expediente S/DC/0570/15 APROVISIONAMIENTO DIA/EROSKI. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado y como entidad codemandadas han comparecido Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. y EROSKI S COOP., representados ambos por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes,
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala se dicte, en su día, sentencia por la que:
"(i) anule la Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada en el marco del expediente S/DC/0570/15 APROVISIONAMIENTO DIA/EROSKI, por la que se declara la no incoación de expediente sancionador y se archivan las actuaciones;
(ii) como consecuencia de lo anterior, ordene a la CNMC reabrir el procedimiento e investigar adecuadamente el poder de mercado de las denunciadas y los efectos de las prácticas denunciadas en los mercados relevantes, una vez delimitados éstos de conformidad con los precedentes existentes en la materia, para valorar si procede incoar expediente sancionador por infracción de la Ley 15/2007, como consecuencia de la adopción e implementación del acuerdo de compra conjunta de DIA y EROSKI; e
(iii) imponga las costas del presente recurso contencioso-administrativo a las demandadas. "
El Abogado del Estado y la defensa de las entidades codemandadas han contestado a la demanda mediante escritos en los que, respectivamente, suplican se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
La representación procesal de DIA y Eroski oponen la inadmisibilidad del presente recurso por falta de legitimación de la recurrente e interesan, con carácter subsidiario, su desestimación.
Una vez practicadas las pruebas admitidas, se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y una vez aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia el día 15 de febrero de 2023.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Vegas Torres.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución, de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que acordó:
" Declarar la no incoación de procedimiento sancionador y proceder al archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por FIAB y PROMARCA. por considerar que en las acciones denunciadas no hay indicios de infracción la Ley 15/2007, de 3 julio de Defensa de la Competencia."
Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:
1 con fecha 24 de junio de 2015 la Dirección de Competencia (DC) de la CNMC tuvo conocimiento a través de información publicada en diversos medios de comunicación ( Folios 3 a 8 del Exp.) del acuerdo de cooperación firmado entre DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DIA) y EROSKI S. COOP. (EROSKI) para negociar conjuntamente con grandes proveedores.
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El 3 de julio de 2015, y con el fin de valorar el contenido del mencionado acuerdo, la DC remitió requerimiento de información a DIA y a EROSKI ( Folios 9 a 13 y 14 a 18). La DC recibió respuestas el 23 del mismo mes ( folios confidenciales 169 a 319 y folios 320 a 328, para el caso de DIA; y folios confidenciales 33 a 157 y folios 158 a 165 para el de EROSKI).
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Sobre la base de la información facilitada en esas respuestas, la DC realizó, entre el 5 de octubre y 5 de noviembre de 2015, requerimientos de información a algunos de los proveedores incluidos en el mencionado acuerdo ( folios 329 a 440). Tales requerimientos fueron respondidos entre el 16 de octubre y 7 de diciembre de 2015.
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El 22 de octubre de 2015 la DC realizó un nuevo requerimiento de información a DIA y a EROSKI, que fue respondido por DIA el 3 de noviembre de 2015 ( folios confidenciales 1882 a 1883 y folios 1884 a 1885) y por EROSKI el 5 de noviembre de 2015 ( folios confidenciales 1890 a 1891 y folios 1892 a 1893).
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El 25 de noviembre de 2015 se presentó ante DC escrito de FIAB (Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas) y PROMARCA (Asociación Española de Productos de Marca) en el que se denuncian posibles conductas constitutivas de infracción de lo dispuesto en los Arts. 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) por parte de DIA y EROSKI en relación con el citado acuerdo de cooperación, y se solicita la adopción de medidas cautelares al amparo del Art. 54 de la LDC ( folios 1934 a 1994).
Las denunciantes consideran que determinadas cláusulas del acuerdo incurren en algunas de las conductas prohibidas por el Art. 1 de la LDC, en particular: fijación de precios (Art. 1.1.a), limitación de las inversiones en innovación o promoción (Art. 1.1.b), obligación de aplicación de condiciones semejantes a prestaciones diferentes (Art. 1.1. c) y subordinación de la celebración de contratos con ambos a la aceptación de pagos y condiciones comerciales que no guardan relación con el acuerdo de suministro con cada distribuidor ( Art. 1.1.e). Junto a ello, la denuncia considera que la aplicación del acuerdo daría lugar a conductas que podrían considerarse un abuso de posición de dominio contrario al Art. 2 de la LDC, así como infracción de lo previsto en el Art. 3 de la LDC en conexión con los Arts. 15, 16.2 y 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE 10 de 11 de enero).
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El 27 de enero de 2016 la DC realizó un nuevo requerimiento de información a DIA y a EROSKI ( folios 2078 y 2083) respondido por DIA el 8 de febrero ( folios confidenciales 2114 a 2118 y folios 2119 a 2120) y por EROSKI el día 10 de febrero ( folios confidenciales 2121 a 2123 y folios 2124 a 2127).
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el 6 de abril de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de DIA ( folios confidenciales 2140 a 2158 y folios 2159 a 2161) comunicando (i) la introducción en el ámbito de aplicación del acuerdo de nuevos aspectos de la relación vertical entre DIA y EROSKI y los proveedores, y (ii) la ampliación de los proveedores afectados por el acuerdo. El 8 de abril de 2016, la DC solicitó a DIA aclaración sobre la mencionada modificación ( folios 2166 a 2168).
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El 8 de abril de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de EROSKI ( folios confidenciales 2173 a 2189 y folios 2171 a 2172) comunicando (i) la introducción en el ámbito de aplicación del acuerdo de nuevos aspectos de la relación vertical entre DIA y EROSKI y los proveedores, y (ii) la ampliación de los proveedores afectados por el acuerdo. El 12 de abril de 2016, la DC solicitó a EROSKI aclaración sobre la mencionada modificación ( folios 2190 a 2192).
Las respuestas a dichas aclaraciones tuvieron entrada en el registro de la CNMC el 18 de abril de 2016 ( folios confidenciales 2195 a 2197 y 2198 a 2200, por parte de DIA; y folios confidenciales 2201 a 2202 y 2203 a 2205, por parte de EROSKI).3
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El 6 de mayo de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de ampliación de la denuncia presentado por FIAB y PROMARCA ( folios 2208 a 2247), en el que aportan nuevos elementos en apoyo de su pretensión.
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Con fecha 19 de mayo de 2016, la DC elevó a la Sala de Competencia de la CNMC su propuesta de archivo de actuaciones.
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La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 29 de septiembre de 2016.
En el apartado "hechos probados", la Resolución aquí recurrida, define a las partes en el Expediente en los siguientes términos:
"Como denunciantes, la Federación de Industries de Alimentación y Bebidas (FIAB) y la Asociación Española de Productos de Merca (PROMARCA); y como denunciadas, la Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A (DIA) y Eroski S. Cooperativa (EROSKI)".
Por lo que se refiere a la recurrente consigna que: "PROMARCA es una asociación creada en 1989 para defender los intereses de los fabricantes de marcas de alimentación, bebidas, droguería y perfumería de España. Su objetivo es comunica r los valores de las marcas y poner de manifiesto las tareas que desarrollan los fabricantes de marcas lideres de alimentación, bebidas, droguería y perfumería de España, así como informar sobre el peso que tiene...
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