STS 569/2023, 7 de Julio de 2023

1. La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª tramitó la Ejecutoría n.º 43/2019 dimanante del Rollo Sumario 43/2017, con relación a Jose Enrique, en la que con fecha 16/01/2023 se dictó auto en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

   "PRIMERO.- Que en fecha 5 de junio de 2018 se dictó sentencia condenando a Jose Enrique como autor criminalmente responsable: A) un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente, junto con la prohibición de aproximación a Angelina, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de diez años, imponiendo la medida de libertad vigilada, por tiempo de siete años, una vez ejecutada la pena de prisión, consistente en la prohibición de aproximarse a Angelina, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ésta frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento directo o indirecto, así como la obligación de participar en programas de educación sexual, B) un delito de detención ilegal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; junto con la prohibición de aproximación a Angelina, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de siete años y C) un delito de lesiones, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; junto con la prohibición de aproximación a Angelina, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de siete años.

   SEGUNDO. - En fecha 31/05/19 el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación.

   Jose Enrique se encuentra cumpliendo penas de prisión por sentencias anteriores, iniciando el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en esta ejecutoria el 28 de junio de 2028 y finalizando el cumplimiento el 21 de junio de 2046. Aprobándose la liquidación de condena por resolución de 11/07/19.

   TERCERO.- Por medio de escrito de 30/11/22 la representación procesal de Jose Enrique ha solicitado que tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 10/ 22 que ha modificado la regulación del artículo 179 del Código Penal reduciendo la penalidad para el delito de agresión sexual como violación a las penas de cuatro a doce años de prisión la revisión de la sentencia en el sentido de reducir la pena de prisión que le fue impuesta.

   Dado traslado a la acusación particular y al Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos con los argumentos obrantes en actuaciones".

2. El auto de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "En atención a lo expuesto, esta Sala acuerda, tras el incidente de revisión de la pena impuesta a Jose Enrique, en sentencia de fecha 5 de junio de 2018 por un delito de AGRESIÓN SEXUAL (violación) del art. 179 del CP anterior; no revisar el contenido del fallo de la misma".

3. Que en fecha 31/01/2023, se ha dictado auto aclaratorio con el siguiente pronunciamiento:

   "Se rectifica el/a Auto de fecha 16/01/23, en el sentido de que contra la meritada resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de la última notificación".

4. Notificado el auto a las partes, la representación procesal de Jose Enrique, anunció su propósito de interponer recurso de casación por Infracción de Ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Jose Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de Ley al amparo del art. 847.1-2º-b, 849-1º, 859 y 648 todos ellos de la LECrim. Infracción del art. 178 y 179 del Código Penal.

   La sentencia nº 320/2018 de 5-6-2018 condenaba a nuestro representado, por el delito de agresión sexual en la modalidad de violación previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal, en concepto de autor. (Vide. Fol. 10 de la citada sentencia).

2. Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º de la LECrim. en relación con art. 5.1 y 4 LOPJ. Arts. infringidos; 178 y 179 del Código Penal. en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

   El presente motivo de casación se avala en atención al art. 5.1 y 4 de la LOPJ que permite procede recuso de casación la infracción de precepto constitucional.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18/03/2023, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró el Pleno prevenido el día 06/06/2023, que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Por sentencia 320/2018, de 05/06/2018 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Jose Enrique por la comisión de un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, a la pena de nueve años de prisión, accesorias, prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella y libertad vigilada. También le condenó por la comisión de delitos de detención ilegal y lesiones y al pago de las responsabilidades civiles consiguientes.

   Con posterioridad a la firmeza de la sentencia se promovió incidente de revisión interesando la modificación de las penas impuestas por el delito de agresión sexual, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y por auto de 16/01/2023 el tribunal de enjuiciamiento dispuso no revisar el fallo de la sentencia dictada.

   Contra el citado auto la defensa del condenado ha interpuesto recurso de casación en el que se articulan dos motivos de impugnación por infracción de ley que, en ambos casos, sirven de fundamento para interesar la revisión de la pena fijada en la sentencia mediante la aplicación retroactiva de la nueva ley penal.

   Daremos contestación a los motivos de impugnación por un orden diferente al que han sido formulados para una mejor ordenación sistemática de nuestra respuesta.

2. En el segundo motivo se alega que denegación de la revisión de la pena por el tribunal de enjuiciamiento constituye una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, reproche que no puede ser acogido porque no ha existido vulneración alguna del proceso seguido en la adopción de la resolución impugnada y en el recurso no se hace referencia alguna a una lesión de ese tipo. La cuestión que se suscita en el recurso tiene como único objeto un problema de interpretación normativa cuyo cauce casacional es el previsto en el artículo 849.1 de la LECrim.

   El motivo se desestima.

3. En el primer motivo del recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se alega que al recurrente se le impuso una pena de prisión de nueve años y de conformidad con la nueva regulación de los artículos 178 y 179 CP, introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, el marco punitivo del delito objeto de condena es de 1 a 4 años de prisión en el caso del primero de los delitos y de 4 a 12 años de prisión en el segundo de los delitos por lo que la máxima pena imponible con arreglo a las nuevos tipos sería de 2 años de prisión en el primero caso y de 6 o 7 años de prisión en el segundo. Entiende, por tanto, que el nuevo marco punitivo obliga a reducir las penas impuestas en los términos que se acaban de exponer.

4. El motivo de casación plantea un problema de retroactividad de una ley penal más favorable en caso de sentencias condenatorias firmes.

   La retroactividad de las normas sancionadoras favorables no tiene reconocimiento constitucional ya que el artículo 9.3 CE sólo proclama como principio constitucional la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, que es algo sustancialmente diferente. Esa esa es la razón por la que el Tribunal Constitucional viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ( SSTC 14/1981, de 29 de abril, FJ 7 68/1982, de 13 de mayo, FJ 3; 122/1983, de 26 de octubre, FJ 2; 51/1985, de 10 de abril, FJ 7; 131/1986, de 29 de octubre, FJ 2; 196/1991, de 17 de octubre, FJ 3; 38/1994, de 17 de enero; 177/1994, de 10 de junio, FJ 1 y 99/2000, de 10 de abril), sin perjuicio de que la lesión de dicho principio pueda suponer un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que, de no aplicarse retroactivamente la norma favorable, se produciría una decisión judicial irrazonable al prescindir de la aplicación del derecho vigente ( STC 99/2000, de 10 de abril).

   El citado principio tiene, en cambio, reconocimiento expreso en distintos convenios internacionales. En el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se dispone que " Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente de beneficiará de ello". En el artículo 15.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 se establece que " si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta". Y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos no se hace referencia a la retroactividad de la ley penal más favorable pero la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha reconocido, ampliando las garantías del artículo 7 del Convenio, siempre que la ley nacional así lo disponga (STEDH Gouarré Patte c. Andorra, sentencia de 12 de abril de 2016).

   En nuestro ordenamiento jurídico el citado principio tiene reconocimiento legal expreso en el artículo 2.2 del Código penal en el que se dispone que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque el entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumplimiento condena".

5. El artículo 2.2 CP citado plantea el problema de determinar en qué casos una norma penal es más favorable que la precedente.

   Desde el punto de vista constitucional y convencional sólo hay una barrera que el legislador no puede sobrepasar por tener su reconocimiento en los preceptos supranacionales que hemos mencionado: no cabe imponer que unos hechos delictivos se enjuicien aplicando la ley vigente en el momento de su comisión cuando esa ley ha sido sustituida por otra que contiene una valoración axiológica que mengua el disvalor que se atribuía a esa conducta por establecer una pena inferior o por negar su relevancia penal. Sólo quedan fuera de esa regla las leyes temporales, a las que se refiere específicamente el artículo 2.2 CP, porque la nueva ley penal en este tipo de casos obedecerá no a un cambio de valoración sino de las circunstancias fácticas.

   Fuera de este límite el legislador tiene libertar para modular el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

   Ha sido habitual que en algunas de las reformas del Código Penal se establezcan normas de derecho transitorio para regular esta cuestión pero en el caso de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2022, de 6 de septiembre, el Legislador no estableció previsión alguna, lo que nos sitúa en el dilema de determinar si, ante ese vacío normativo, pueden aplicarse las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ley que alumbró el actual Código Penal.

   El Ministerio Público, atendiendo a las instrucciones contenidas en el Decreto del Fiscal General del Estado de 21 de noviembre de 2022, interesa la aplicación de la Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En la Disposición Transitoria Segunda se dispone: "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código". Y en la Disposición Transitoria 5ª se establece que " los Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código".

   Es cierto que el criterio de revisión establecido en dichas disposiciones fue similar al utilizado en los Códigos Penales de 1932 y 1944, en reformas legislativas anteriores a 1995 (la Ley 3/1967, de 8 de abril, en la Ley 23/1976, de 19 de julio, en la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio; y también en la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar) y también en reformas posteriores como las introducidas en las leyes orgánicas 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo (Disposición Transitoria 2ª). Sin embargo, el hecho de que se hayan reiterado las normas de derecho transitorio para modular la aplicación del principio de retroactividad de la norma penal favorable no permite sostener la vigencia de la Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, ni de ninguna de las leyes posteriores, porque, por su propia naturaleza una norma de esta clase tienen como objetivo resolver el tránsito de una ley a otra, de lo que se infiere que es norma con una vigencia temporal, limitada a la resolución de las controversias que se produzcan en el cambio legislativo para el que son promulgadas.

   Eso es lo que explica que en sucesivas reformas, cuando lo ha considerado oportuno, el Legislador ha incorporado de forma expresa normas de derecho transitorio. Tal es el caso, por ejemplo, de las importantes reformas operadas por las Leyes Orgánicas 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo, que incorporaron una disposición transitoria segunda, de idéntico contenido, estableciendo los criterios interpretativos para proceder a la revisión de sentencias firmes o en la más reciente reforma del Código Penal, introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

   Entendemos, por tanto, que no procede la aplicación directa de la Disposiciones Transitorias (2ª y 5ª) de la LO 10/1995 y tampoco su aplicación analógica porque, en la medida que limitan las posibilidades de revisión, su aplicación supondría una analogía contraria a reo, prohibida por el artículo 4.1 del Código Penal y 4.2 del Código Civil.

   Sin embargo, si pueden servir de reglas orientadoras para la interpretación del artículo 2.2 CP e incluso sería factible su aplicación analógica para extremos no limitativos de las posibilidades de revisión, necesitados de regulación pero huérfanos de previsiones específicas como los relativos a cuestiones procesales.

6. A falta de norma de derecho transitorio aplicable, resulta obligado precisar qué criterios han de seguirse en la revisión de sentencias firmes.

   (i) Para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de una u otra ley ya que no es aceptable un análisis fragmentado con la pretensión de tomar en consideración las disposiciones más ventajosas de la nueva norma. El análisis debe ser de la totalidad de las disposiciones de una y otra norma ya que, de no hacerse así, no se estaría haciendo una valoración comparativa de las dos legislaciones.

   Se trata de un criterio que debe aplicarse con independencia de que exista o no norma que así lo proclame ya que elementales razones de coherencia y racionalidad exigen que la determinación de la norma más favorable debe realizarse valorando en su conjunto las normas penales de una u otra ley. El Tribunal Constitucional en una sentencia ya lejana, justificó las razones de este criterio interpretativo. En la STC 131/1986, de 29 de octubre, declaró que "no es aceptable, por tanto, y así lo ha dicho este Tribunal en el Auto 369/1984, de 24 de junio , utilizar el referido principio (retroactividad de la ley penal más favorable) para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 de la CE , sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen".

   (ii) La revisión de una sentencia firme opera con dos magnitudes diferentes: Por un lado, una pena impuesta en función de un marco normativo determinado (tipo penal más reglas de determinación de la pena) y en función de una individualización judicial, que ha tenido en cuenta un conjunto de circunstancias sujetas al libre arbitrio judicial. Por esa razón, para proceder a la revisión deberá desplegarse una labor de individualización de la pena que se ajuste al nuevo marco de punición y a sus reglas de dosimetría, aplicando además elementos particulares de individualización que estén expresamente recogidos en la sentencia que se revisa, siempre que hayan sido objeto de debate contradictorio y puedan tener proyección sin quebranto del bis in idem. Así lo exige el principio de concreción que expresó aplicable la Gran Sala del TEDH con ocasión de la opinión consultiva reclamada por el Tribunal Constitucional de Armenia (segunda opinión emitida por el TEDH tras la entrada en vigor del Protocolo número 16 al Convenio).

   (iii) Por último, debe hacerse un control de proporcionalidad para determinar si la pena efectivamente impuesta es proporcionada a la gravedad del injusto de acuerdo con los parámetros de la nueva norma y las circunstancias valoradas por el tribunal sentenciador. Así en la STS 266/2013, de 19 de marzo, este tribunal declaró que "el principio de proporcionalidad impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada Disposición Transitoria Segunda, que, al exponer que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código", se ha de interpretar en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente ( STS 884/2011, de 22 de julio , entre otras).

   Y es el principio de proporcionalidad el que ha de servir de parámetro fundamental para determinar si la nueva norma es o no más favorable que la precedente. La penalidad imponible no puede ser considera bajo criterios exclusivamente abstractos. La pena debe ser medida con todas sus circunstancias que no debe ser otras que las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa.

7. Precisado lo anterior, procede realizar un análisis comparativo de la pena aplicable a los hechos según la norma tomada en consideración en la sentencia de primera instancia y la aplicable con arreglo a los tipos introducidos por la LO 10/2022 para determinar si esta última es o no más favorable que la aplicada en la sentencia.

   Los hechos probados fueron calificados como delito de agresión sexual mediante penetración vaginal, en su modalidad de violación. El artículo 179 CP entonces vigente castigaba dicha conducta con pena de 6 a 12 años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal, haciendo uso de las facultades que le otorgaba el artículo 66.1.6 CP y que le permitía imponer la pena en toda su extensión, optó por imponer la pena en su mitad inferior y, dentro de ella, en su límite máximo (9 años de prisión) "considerando la relación de afectividad existente y la razón de pertenencia y dominación que subyace en la conducta del acusado, haciendo uso de su novia como si de un objeto se tratara".

   Esos mismos hechos, conforme a la Ley Orgánica 10/2022, serían constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado en los artículos 178 y 179 CP, y castigado con pena de 4 a 12 años de prisión. No concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes el tribunal podría imponer la pena en la extensión que estimara adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del delito, conforme a las previsiones del artículo 66.1.6ª del Código Penal. Sin embargo, de seguirse aritméticamente el mismo criterio de individualización de la sentencia de instancia la pena a imponer sería la de 8 años de prisión (límite máximo de la mitad inferior de la pena aplicable al tipo).

8. El Ministerio Fiscal considera que según la nueva norma los hechos podrían subsumirse en el 180.1.4º CP que castiga con pena de 7 a 15 años de prisión ese tipo de agresión sexual "cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia". Entiende el Ministerio Público que la existencia entre agresor y agredida de una relación de noviazgo durante 3 años con una convivencia de 3 meses en el mismo domicilio, a pesar de que esa convivencia hubiera cesado en el momento en el que se produjo la agresión, justifica la apreciación de una relación análoga a la conyugal que justificaría la aplicación del subtipo agravado.

   La relación de análoga relación de afectividad actualmente es una circunstancia que conforma el subtipo agravado del artículo 180.1.4ª CP mientras que en la legislación derogada no constituía un supuesto específico de agravación. Era, sin embargo, una circunstancia modificativa de la responsabilidad mixta que en este tipo de delitos se aplicaba como agravante genérica ( artículo 23 CP) y en este concreto caso las acusaciones no interesaron su aplicación y el tribunal no la tomó en consideración, de ahí que no sea admisible que para realizar la comparación que exige el juicio de revisión, modifiquemos la calificación jurídica del hecho enjuiciado, introduciendo una agravación que pudo ser apreciada en la sentencia impugnada y que no lo fue.

9. Es cierto que el arco punitivo actual (4 a 12 años) es más amplio que el anterior (6 a 12 años de prisión) porque engloba dos conductas diferentes que antes se correspondían con dos tipos penales también distintos, el abuso sexual y la agresión sexual, por lo que para determinar la norma penal más favorable, según hemos expuesto anteriormente, no es adecuado hacer un análisis comparativo de los arcos punitivos de ambas normas y aplicar una especie de regla de tres para determinar si la pena impuesta es superior a la que se impondría con la nueva norma siguiendo los mismos criterios de cálculo. Lo que debemos determinar es si desde criterios de proporcionalidad la pena impuesta también sería imponible con arreglo a la nueva norma, atendidas todas las circunstancias valoradas en la sentencia de instancia.

   En este caso no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el tribunal podía imponer la pena en toda su extensión, en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Impuso una pena situada en la franja media (9 años de prisión) y no apreciamos ninguna desproporción en mantener esa sanción, dado que la pena en cuestión también se sitúa en el tramo medio del nuevo marco punitivo introducido por la LO 10/2022.

   Los hechos objeto de condena consistieron en una penetración vaginal, con el empleo de una violencia muy grave, dado que la víctima sufrió lesiones que tardaron en curar 621 días. Además, se valoraron dos datos relevantes que denotaban también una mayor gravedad del injusto: La relación de afectividad con la víctima por razón de noviazgo y la realización del hecho con un móvil subyacente de dominación de la víctima por ser mujer. Por lo tanto, el simple hecho de que se haya reducido el umbral mínimo del arco punitivo del tipo aplicable no justifica en este caso la modificación de la pena impuesta, atendida su proporcionalidad en función de las concretas circunstancias del delito cometido.

   En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

10. Procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales derivadas del su recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Jose Enrique contra el auto de 16 de enero de 2023

   16/01/2023 la sentencia número 18/2018 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

   Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.