ATS, 13 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/07/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2628/2023
Materia: ASILO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2628/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 13 de julio de 2023.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de 14 de diciembre de 2022, confirmado en reposición por otro de 1 de febrero de 2023, en la pieza separada de medidas cautelares nº 1206/2022, que acordó denegar las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, todos ellos nacionales de Afganistán, con ocasión de interponer recurso contencioso-administrativo contra resolución de 28 de abril de 2022, confirmada por desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto, de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) denegatoria de la solicitud -efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre- de traslado a España (de todos los recurrentes con excepción de Isidro) para hacer posible la presentación de su solicitud de protección internacional a su llegada a España.
Las medidas cautelares solicitadas consistían, en esencia, en: i) promover el traslado urgente a España de los recurrentes en Pakistán con la finalidad de que pudieran presentar su solicitud de protección internacional, y ii) conceder de forma urgente a los recurrentes en Pakistán visado para poder viajar a España con la finalidad indicada en el punto anterior.
El auto de 14 de diciembre de 2022 (cuyos criterios ratifica el posterior auto de 1 de febrero de 2023) justificó la denegación de las medidas cautelares interesadas, resumidamente, en: considerar que el traslado tiene carácter facultativo y en examen de circunstancias de peligro para su integridad física y que la promoción lo es en los términos del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, siendo la Oficina de Asilo y Refugio la que podría someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, por lo que se concluía que la Embajada no podía proceder a dicho traslado y que lo que se instaba a la Sala era que se permitiera el mismo fuera del trámite procedimental que la norma prevé; y efectuar una ponderación conjunta de los criterios relativos a la justificación de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil (descartando la suficiencia de las alegaciones de los recurrentes sobre el riesgo de deportación a Afganistán y los consiguientes riesgos existentes para ellos en su país de origen a raíz de la colaboración de Isidro con la Agencia Española para la Cooperación Internacional y el Desarrollo, pues entiende la Sala que la situación a ponderar sería la existente en el país de acogida y que no existía soporte legal que sustentara la alegación de extinción de sus visados en Pakistán), la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, la falta de periculum in mora, la ponderación de los intereses en conflicto (entendiendo la Sala que debía primar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de las autorizaciones que permiten el referido traslado) y la apariencia de buen derecho (entendiendo la Sala que ninguna de las alegaciones efectuadas giraba sobre la concurrencia de las circunstancias a tal efecto delimitadas por la jurisprudencia).
Escrito de preparación.
La representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin ha preparado recurso de casación contra el citado auto, denunciando la infracción de los artículos 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, 16 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, 9.3 de y 24 de la CE, y 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA); así como de los artículos 130.1 y 2 LJCA, 38, 39 y 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y 15 CE.
En esencia, defienden los recurrentes que, contrariamente a lo apreciado por la Sala a quo, el embajador de España sí es el competente para "promover el traslado" y que, si la propia embajada de España en Pakistán se consideró a sí misma competente y dictó un acto administrativo (desestimatorio) entrando en el fondo, se tenía que permitir a los recurrentes impugnarlo y solicitar su pretensión en sede contencioso-administrativa, permitiendo además la solicitud de las medidas cautelares oportunas. Sostienen además que la fundamentación de las medidas cautelares interesadas se encuentra en el peligro que sufren los recurrentes, acreditado por la existencia del salvoconducto - constatado por la Sala pero al que no se otorgó relevancia- concedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación con fecha 22 de agosto de 2021, siendo firme, válido, ejecutivo y vinculante, cuyo objeto era precisamente permitirles abandonar por vía aérea Afganistán y lograr su traslado urgente a España para solicitar protección internacional (tal y como ocurrió en el caso de Isidro, quien, a diferencia del resto de los recurrentes, consiguió huir de Afganistán a través de Uzbekistán y de allí a Rusia, habiendo reconocido la embajada de España en Rusia la validez y eficacia del referido salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde solicitó protección internacional y le fue reconocido el estatuto de refugiado), estando en peligro sus vidas.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, invocó los supuestos contemplados en el artículo 88.3.a) y en el artículo 88.2.b) y c) LJCA.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones.
La Sala de instancia, por auto de 31 de marzo de 2023, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado en concepto de parte recurrente la representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin; y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Cumplimiento de los requisitos del escrito de preparación.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra auto susceptible de casación ( artículo 87 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.
Concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso, determinación de la cuestión de interés casacional y de las normas que han de ser interpretadas. Precedentes relacionados.
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La Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, respecto a la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso en relación con los artículos 88.3.a) y 88.2.c) LJCA invocados, pues, advirtiéndose la existencia de un solo pronunciamiento de la Sala en relación con el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, aquí controvertido, contenido en la STS nº 1327/2020, de 15 de octubre (RC nº 4989/2019), se considera conveniente un nuevo pronunciamiento de la Sala a fin de reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la doctrina en el contenida, advirtiéndose asimismo la virtualidad expansiva del criterio contenido en las resoluciones recurridas hacia una multitud de situaciones litigiosas presentes o futuras.
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En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar:
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El órgano competente para resolver el traslado a España previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y, en el caso de no serlo el Embajador de España, la eventual incidencia de esta cuestión en la solicitud de medida cautelar de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional, siendo el Embajador de España el que dictó el acto denegatorio impugnado.
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Y, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la eventual incidencia en la resolución de una solicitud de medida cautelar -de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional- de la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España.
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En atención a lo expuesto, debemos identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria; artículo 8 del Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto; y artículo 129 y siguientes LJCA; todos ellos puestos en relación con los artículos 15 y 24 de la CE.
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Adicionalmente, tal y como se apuntó previamente, conviene reiterar que, en relación con el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, aunque respondiendo a distintas cuestiones de interés casacional a las aquí apreciadas, la Sección Quinta de esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 1327/2020, de 15 de octubre (RC nº 4989/2019).
Publicación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta, a la que corresponde la sustanciación y decisión de este recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Tramitación preferente.
Las cuestiones planteadas en este recurso de casación aconsejan su tramitación prioritaria y su señalamiento para deliberación, votación y fallo con carácter preferente sobre cualesquiera otros recursos cuyo señalamiento aún no se hubiera hecho. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.6 en relación con el artículo 63.1. ambos de la LJCA, procede acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso de casación dado el carácter cautelar de la materia aquí concernida.
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) Admitir el recurso de casación nº 2628/2023, preparado por la representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin contra el auto de 14 de diciembre de 2022, confirmado en reposición por otro de 1 de febrero de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recaído en la pieza separada de medidas cautelares nº 1206/2022.
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) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional consisten en determinar:
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El órgano competente para resolver el traslado a España previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria; y, en el caso de no serlo el Embajador de España, la eventual incidencia de esta cuestión en la solicitud de medida cautelar de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional, siendo el Embajador de España el que dictó el acto denegatorio impugnado.
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Y, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la eventual incidencia en la resolución de una solicitud de medida cautelar -de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional- de la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España.
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) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Razonamiento Jurídico Segundo, apartado III, de este auto.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde la sustanciación y decisión de este recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos; debiéndose proceder a su tramitación y señalamiento preferente, conforme a lo señalado en el Razonamiento Jurídico Quinto de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
