AAP Málaga 268/2022, 28 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 268/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 de VELEZ MÁLAGA
JUICIO GUARDA Y CUSTODIA N.º 567/2021
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 60/22
AUTO N.º 268/2022
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS :
DON LUIS SHAW MORCILLO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 28 de junio de 2022
El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Velez- Málaga, dictó Auto de fecha 18 de noviembre de 2021, en los autos de Juicio Ordinario Número 567/2021, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: Acuerdo: 1.- Inadmitir a trámite la demanda presentada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ARANZAZU LUQUE ESTEBAN, en nombre y representación de Olga . 2.- Librar certificación de la presente resolución, que quedará unida a las presentes actuaciones, llevándose su original al libro correspondiente.>>
Contra el Auto referido interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Procuradora doña Mª Aranzazu Luque Esteban, en nombre, representación de doña Olga, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2022, quedando concluso para su resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. doña Carmen Mª Puente Corral.
El presente recurso de apelación trae causa de la demanda de Guarda y Custodia que interpone Dª Olga, basando su legitimación en el art. 103.1 CC señalado en el apartado III relativo al procedimiento a seguir que los trámites serán los prevenidos en el art. 770 LEC. Señala en su demanda interpuesta el día 10 de
noviembre de 2021 que el pasado día 20 de enero de 2021, falleció Dª Salvadora, hija de la demandante. La hija fallecida había contraído matrimonio con D. Borja, el 3 de junio de 2000, siendo padres de dos hijas, Tania ( nacida el día NUM000 de 2001) y Verónica nacida en fecha NUM001 de 2005, y por tanto, menor de edad. Con fecha 12 de mayo de 2009, recayó Sentencia en Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 588/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vélez Málaga, por la que se decretaba el Divorcio y se atribuía la guarda y custodia de las niñas a la madre ( Salvadora, ahora fallecida), y a favor del padre un régimen de visitas así como la obligación del pago de una pensión de alimentos ascendente a 180€ para cada una de las hijas. Señala la apelante que desde que la hija empezó a encontrarse mal, antes de su desgraciado fallecimiento, se trasladó a vivir con ella y con sus hijas, dejando su domicilio habitual, para pasar la abuela a ocuparse de la casa y del cuidado de sus nietas, donde se encuentra en la actualidad, residiendo con sus nietas, lo cual motiva la presentación de la demanda de guarda y custodia, ya que una de las nietas es menor de edad ( de 16 años en la actualidad), y su abuela desea tener su custodia en ausencia de su madre, acreditando ello mediante copia del Volante de Empadronamiento a cuyo tenor abuela y nietas se encuentran en la casa en la residían con su madre, siendo el domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de esta localidad. Señala que ello se solicita al amparo de lo previsto en el Código Civil ( sin mayor especificación) según el cual, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez, en supuestos que deben estar fundamentados en causas de gran trascendencia, tales como, ausencia de los progenitores o incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad a causa, por ejemplo, de determinadas enfermedades, toxicomanías graves o reclusión en instituciones penitenciarias, añadiendo que dado que Dª Olga pretende ostentar la guarda y custodia de la menor, Verónica, interesa también, conforme a derecho, seguir siendo beneficiaria de la pensión de alimentos pactada con su hija, madre de las menores, a favor de la menor, siendo adecuada la fijación de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a favor de la hija menor, que deberá ser abonada por el demandado.
La juzgadora a quo inadmite la demanda bajo la siguiente argumentación: >
Frente a ello, se alza en apelación la parte actora señalando que basó su pretensión en el art. 103 del Código Civil, precepto que señala que de manera excepcional "los hijos podrán ser encomendados a los ABUELOS, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez", siendo que la menor se encuentra en una situación excepcional, al fallecer su madre y no poder contar con su padre, haciéndose cargo su abuela materna, quien ha cuidado de ella y de su hermana desde el primer momento, algo que no hace su padre, que ni siquiera ha cumplido el régimen de visitas anterior al fallecimiento, y tampoco con posterioridad ni tiene vínculos con la menor ni mantiene contacto con ella, por lo que considera lo idóneo otorgar la custodia a la abuela, que es la que se está haciendo cargo de las nietas.
Debemos traer a colación las consideraciones plasmadas en el Auto de AP Santa Cruz de Tenerife de sección 1 del 18 de junio de 2020, en un supuesto de hecho muy similar al presente en el que frente al Auto dictado en la instancia y por el que se acuerda la no admisión a trámite de la demanda formulada por la recurrente en la que se interesaba, como tía paterna de la menor, se le atribuyere a guarda y custodia, y se fijara una cantidad en concepto de pensión de alimentos a abonar por la progenitora demandada, se interpone recurso ratificando los términos de su demanda con fundamento en lo dispuesto en el art. 103 del Código Civil y normativa de protección de los menores. Señala dicha Audiencia Provincial que de la lectura del escrito de demanda se constata que la actora, como tía paterna de la menor, interesa se le atribuya su custodia, afirmado que divorciados los progenitores y tras el fallecimiento del padre de la menor (al que en la sentencia de divorcio se le atribuyó la custodia), ésta ha estado bajo el cuidado y guarda de la tía, perfectamente cuidada y atendida. Señala el Auto mencionado que: Desde esta premisa, y en una interpretación literal de lo dispuesto en el art. 748.4º de la LEC, estaríamos conformes con la argumentación de la resolución de instancia en el sentido que la legitimación para los procedimientos sobre guarda y custodia de menores previsto en los arts, 769 y siguientes solo aparece atribuido a los progenitores, y que existen otros mecanismos legales cuando la guarda de hecho la ostenta un tercero. Así, en el art. 303 del Código Civil se sanciona que "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.
Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.". En su numero segundo el citado precepto sigue disponiendo que "Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis", y que "En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor."
Pero este precepto debe ser también interpretado con lo dispuesto en el art. 103 del Código Civil y la normativa de protección del menor, así como la jurisprudencia que los desarrolla, debiéndose destacar la sentencia mencionada por el Ministerio Fiscal en su escrito por el que interesa la estimación del recurso por su práctica analogía con el caso de autos y completo resumen de la doctrina del Alto Tribunal. Esta sentencia es la numero 492/18, de 14 de septiembre, en la que el Tribunal...
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