STSJ País Vasco 28/2023, 18 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 28/2023 |
| Fecha | 18 Enero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000739/2022
SENTENCIA NÚMERO 000028/2023
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra el auto nº 93/2022, de 19 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que en la pieza de medidas cautelares 13/2022, derivada del procedimiento abreviado 79 2022, desestimó medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución de 12 de enero de 2022, del subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 2 años, por infracción grave del artículo 53.1 a) la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : Jon, representado por el Procurador Don Enrique Alfonso Masip y dirigido por la Letrada Doña María Pilar Resa Andujar.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava -] no personada ante esta Sala.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó en Pieza de Medidas Cautelares 13/2022, derivada del procedimiento abreviado 79/2022, desestimó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución de 12 de enero de 2022, del subdelegado del Gobierno
en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 2 años, por infracción grave del artículo 53.1 a) la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular.
Contra dicha resolución se interpuso por la representación de Jon, recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase Sentencia que acuerde declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, revocando y dejando sin efecto la misma, acordando haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase sentencia que desestime el recurso y confirme el auto impugnado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 17/01/23, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
-
- Jon, nacional de Nigeria, recurre en apelación el auto nº 93/2022, de 19 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que en la pieza de medidas cautelares 13/2022, derivada del procedimiento abreviado 79 2022, desestimó medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución de 12 de enero de 2022, del subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 2 años, por infracción grave del artículo 53.1 a) la Ley Orgánica de extranjería, por estancia irregular.
El auto apelado dio respuesta a la solicitud de medida cautelar interesada por el demandante en el segundo otrosí del escrito de demanda, con la que interesaba que se acordará como medida cautelare la suspensión expresa de la expulsión del territorio español, en tanto se tramitaba el recurso contencioso administrativo, así como que no se adopte ninguna medida tendente a la expulsión.
El auto apelado.
El auto apelado, en su FJ 1º expone las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, estando a la regulación recogida en la ley de la jurisdicción y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el FJ 2º razona sobre la medida cautelar en materia de extranjerías, en concreto en relación con la petición de suspensión provisional de una orden de expulsión de un ciudadano extranjero.
Con ese punto de partida, en los FF JJ 3º y 4º razona la denegación de la medida cautelar interesada por el demandante, haciéndolo como sigue:
El recurrente no acredita arraigo en España cuya ruptura esté en condiciones de causar graves perjuicios en su biografía personal:
· En cuanto al arraigo laboral, no hay constancia de que haya trabajado o se haya formado profesionalmente de forma académica o práctica para adquirir un oficio o profesión.
La inexistente trayectoria profesional y la nula presencia en el mundo laboral no se pueden ver truncadas por la orden de expulsión de España, precisamente porque no tienen existencia previa.
· El arraigo social no se acredita. Solo acredita empadronamiento en Vitoria desde el año 2020.
Aunque no causa perjuicio o daño a la sociedad donde ha decidido vivir, pues carece de antecedentes penales, la ausencia de vida laboral y la inexistencia de vínculos estrechos con familiares de primer grado que pudieran residir en España, nos lleva a concluir que el interesado carece de autosuficiencia económica para proveerse sus necesidades presentes y de futuro. De hecho, lo único que acredita es que obtiene ayudas sociales de emergencia social del Ayuntamiento de Vitoria.
Subyace a ello un proyecto de vida que no se vería frustrado en expectativas o en resultados concretos, de finalizar en este momento a causa de la expulsión.
· El arraigo familiar se alega materializado en una relación de pareja estable, según se dice. Pero nada se prueba.
El solicitante de la suspensión de la expulsión tiene la carga de probar la certeza de los hechos y de los presupuestos de los que se desprendan los vínculos familiares, sociales o profesionales que justifican la suspensión cautelar. El arraigo no puede presumirse, sino que debe existir una acreditación del mismo, aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado ( SSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008).
En la actualidad, el concepto jurídico indeterminado de arraigo " no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" ( STS de 22 de diciembre de 2005), pero puede complementarse con el expresado en el artículo 5 de la Directiva y con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, que habla de las tres clases de fuentes de arraigo antes aludidas.
Es necesario destacar que no es suficiente, a los efectos de apreciar el arraigo, el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo, pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad.
Dicho de otro modo, como hace el Abogado del Estado: los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque el extranjero se quiera arraigar, sino porque ya se ha arraigado.
La adopción de medidas cautelares tomando como única referencia la aparente existencia de un mejor derecho del solicitante, fumus boni iuris, está debidamente tasada. En el fondo es lo único que alega el recurrente para fundamentar su petición cautelar.
Sin embargo, la apariencia de buen derecho como base de la medida cautelar está reducida a los casos en los que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; que se impugne un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, o se aprecie un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, circunstancias las anteriores que no concurren en el caso que nos ocupa.
En particular, en este caso, la nulidad del acto impugnado no es evidente ni notoria. A los meros efectos cautelares, puede añadirse que resulta justificada la expulsión desde criterios de motivación y proporcionalidad, pues, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, resolviendo una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, en los casos de estancia irregular no cabe otra sanción posible que la sanción de expulsión, lo que ha sido confirmado por la STS de 12 de junio de 2018. La sentencia del...
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