SAP Barcelona 151/2023, 6 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 151/2023 |
Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198146224
Recurso de apelación 46/2021 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 723/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012004621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0660000012004621
Parte recurrente/Solicitante: Abelardo
Procurador/a: Lluc Calvo Soler
Abogado/a: MARTÍ GARRIGA BALAGUÉ
Parte recurrida: CAIXABANK SA
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 151/2023
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Esteve HOSTA SOLDEVILA
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, 6 de marzo de 2023
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Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia dictada el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona en los autos de proceso ordinario promovidos por don Abelardo contra CAIXABANK, S.A., siendo la parte dispositiva de la sentencia apelada del tenor literal siguiente: " QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Abelardo contra CAIXABANK, S.A, absuelvo a la citada demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, con imposición de las costas a la demandante."
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Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la parte actora se admitió el mismo y elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de esta apelación el día 23 de febrero de 2023.
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En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.
Antecedentes y objeto del recurso.
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La demanda del apelante instaba la nulidad de la cláusula de fianza inserta en un contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada en 2 de diciembre de 2013, de acuerdo a la LCGC y diversos artículos del Código Civil, tras pasar por proceso ejecutivo en que se le denegó la condición de consumidor en la póliza referida, reclamando la declaración de fiador mancomunado de la deuda al 10% de su importe, y subsidiariamente, la condena al 30% de la cantidad adeudada por la prestataria. Se acumulaba una previsión de condena eventual a la devolución de cantidades cobradas en virtud de las condiciones impugnadas y de daños y perjuicios que pudieren causarse en el procedimiento de ejecución referido.
La demanda se basaba en que dicha póliza se suscribiría por el actor en el convencimiento de que solo lo era como fiador solidario respecto del 30% de las obligaciones contraídas por la entidad prestataria, ya que estaba convencido que el 70% del riesgo de la operación corría a cargo del Instituto Catalán de Finanzas (ICF en adelante), por así consignarlo la póliza y por la información trasladada por dos empleados de la entidad.
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Opuesta la entidad demandada, la sentencia apelada desestima la demanda por argumentos no reiterados en aras de brevedad.
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Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante, refiriéndose al contenido de la póliza, a las conversaciones previas a la firma de la póliza, el fundamento jurídico de la reclamación, la posición de la demandada, el contenido de la sentencia del Juzgado a quo, la solicitud de que se declare responder solo por el 10 por ciento de las obligaciones de la prestataria, las pruebas practicadas, y, por último, un apartado de conclusión. Se instaba la reposición de esa sentencia, la estimación de la demanda de conformidad con su suplico, y la imposición de costas a la demandada.
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Por su parte, la entidad demandada se ha opuesto al recurso instando su desestimación íntegra, con expresa imposición de costas de esta instancia.
Contexto del recurso. Fundamento jurídico de la reclamación.
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El recurso relaciona en primer lugar los hechos en que se fundó la reclamación del apelante, insistiendo en aquel convencimiento subjetivo de una fianza solidaria solo por el 30% de las obligaciones asumidas por la prestataria, siendo el 70% restante asumido por el Institut Català de Finances, y describe la esencia del contenido de la póliza, así su antecedente 1.1 referido a la formalización entre ICF y Caixabank, para continuar con una referencia a que en la línea de autónomos y comercios el ICF aportaba a la Caixa los fondos para instrumentar el préstamo, "... i cobreix el 70% del risc de principal de les operacions formalitzades a la seva ampara, en el marc de l'acordentre l'ICF i el Departament d'Empresa i Ocupació ."
Y luego la condición general octava de esa póliza, estableciendo el afianzamiento solidario de tres personas, incluida el administrador de la prestataria Inpub, sociedad limitada.
También reseña las conversaciones previas a la firma de la póliza, y la intervención de un par de empleados de Caixabank, así sendos correos electrónicos donde entre paréntesis se referían al porcentaje de "aval" del 70% del ICF, y la deposición de ambos en un proceso ejecutivo seguido en un Juzgado de Esplugues
de Llobregat, ratificando la virtualidad de ambos correos, según la videograbación de la declaración de ambos empleados, Sres. Fernando y Florentino, documento 10 del demandante, CD cuya transcripción parcial en minuta de prueba del actor presentada en la vista de audiencia previa no fue impugnada por el letrado de la demandada, minuto 5:49 de la vista de 27.10.20, ahorrando la correspondiente prueba testifical anunciada por el magistrado que presidía la vista, quien estaba dispuesto a celebrarla tras la suspensión por la pandemia. Dicha transcripción en parte bastante vuelve a reproducirse en el escrito de recurso que nos entretiene.
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Fijados los términos del debate en el caso que nos ocupa, dado que no se discute la condición de no consumidor del fiador apelante, se recuerda que la reclamación de la demanda se centraba en la declaración de nulidad de la cláusula general 8ª, no en el antecedente 1º de la póliza, y por la vía de no incorporación, además de por falta de consentimiento en aplicación de los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, lo primero por aplicación de los artículos 5 a 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
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Esa condición de no consumidor se asume por el mismo apelante, pues así fue declarada en el auto 33/2018, de 19/1/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Esplugues de Llobregat confirmado por el auto 222/2019, de 8/5/2019 de la Sección 19 de la Audiencia de Barcelona, documento 6 del actor, al punto que las conclusiones del letrado del actor hechas en la instancia, tras dar por reproducida aquella videograbación, dejan claro que no se reclama ni por abusividad ni por falta de transparencia, entendiendo que esta referencia lo era al doble control de transparencia explicado en la STS de 9 de mayo de 2013 reseñada por la apelada.
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Se alega la existencia de cláusulas oscuras, en referencia a ese antecedente contractual remitiendo a un convenio entre ICF y Caixabank, aunque debemos recordar el carácter de contrato autónomo de la fianza respecto de la póliza de préstamo firmada en unidad de acto.
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No viene al caso, por tanto, la jurisprudencia respecto a la posible condición de consumidora de una persona física fiadora en un contrato celebrado por una compañía mercantil, así en el auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE (asunto C- 74/2015), ni de lo expuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo, haciéndose eco de esta nueva doctrina comunitaria, dados los intereses del actor en la colaboración comercial con INPUB, S.L. relatados en la sentencia, a tenor de la página 6 de la demanda, traslación de lo que dijo al respecto el auto firme 33/2018 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Esplugues de Llobregat.
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Esta condición de no consumidor comporta que solo pueda realizarse el control de incorporación de la cláusula o contrato de afianzamiento, relacionada con el antecedente referido asegurando el mismo riesgo de impago, aunque la cláusula de afianzamiento cuya nulidad postula la parte apelante es en verdad un contrato distinto al de préstamo en que se inserta, y no puede ser objeto de un control de abusividad, por cuanto se proyecta sobre el contenido esencial del contrato de fianza.
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Retenemos de la jurisprudencia unánime actual en ese sentido, que la fianza, condición general octava de la póliza referida, no es una cláusula propiamente dicha a estos efectos, sino un contrato autónomo, aunque accesorio, del contrato principal, en este caso de afianzamiento mercantil del art. 439 del Código de Comercio.
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Ahora bien, dicho contrato sí puede y debe ser objeto de control de trasparencia conforme a la LCGC, control que es doble, de incorporación (formal) y de contenido (material o de control cualificado), cuando se trata de contratos celebrados con consumidores (v.gr. la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, asunto 'cláusula suelo') y simple o limitado al control de incorporación en caso de contrato entre empresarios, o profesional y empresario, como en el caso que nos ocupa.
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A ese efecto, podemos usar de contraste la STS 56/2020, de 27.1.2020, en que el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial que considera que, conforme a lo preceptuado por el art. 1822 del Código Civil, la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no como una cláusula más del contrato al que sirve de garantía ( sentencias del Tribunal Supremo núm....
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