AAP Alicante 233/2022, 19 de Abril de 2022
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA |
| ECLI | ECLI:ES:APA:2022:850A |
| Número de Recurso | 230/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Autos de instrucción |
| Número de Resolución | 233/2022 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03079-41-2-2017-0000514
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 000230/2022- APELACIONES - PAL - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000147/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBI
Apelante: MINISTERIO FISCAL Ovidio
ILTMOS SRES.:
DON FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
DON JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS
DOÑA CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
AUTO Nº 233/2022
En Alicante a diecinueve de abril de dos mil veintidós
Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibi se dictó con fecha 12 de julio de 2021 auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la providencia de 5 de marzo de 2021 que denegaba la transcripción de la declaración del denunciante interesada por el Ministerio Fiscal.
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL,
remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo para sustanciación del recurso, pasando la causa al Magistrado Ponente D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA para instrucción, vista y posterior resolución por la Sala.
ÚNICO: Impugna el MINISTERIO FISCAL la resolución del Juzgado de Instrucción que deniega la transcripción de la declaración del denunciante.
El recurso de apelación debe ser estimado.
Señala la Instrucción 3/17 de la Fiscalía General del Estado: "....Para valorar de forma más precisa el impacto que el nuevo régimen de documentación establecido en el art. 230 LOPJ tiene en el orden penal, hemos de constatar previamente el estado actual de su regulación.
En el proceso penal es preceptiva la grabación videográfica de los juicios orales ( arts. 743.1 y 788.6 LECrim) y de determinadas actuaciones orales como la vista en fase de instrucción del procedimiento especial para injurias y calumnias inferidas verbalmente ( art. 815 LECrim), y la vista del recurso de apelación de la sentencia recaída en procedimiento abreviado ( art. 791.3 LECrim), en virtud precisamente de la reforma efectuada en dichos preceptos por la Ley 13/2009 .
Con anterioridad se introdujo la grabación audiovisual potestativa de los actos de preconstitución o anticipación de la prueba.
En efecto, la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, autoriza la grabación videográfica de las declaraciones sumariales con el fin de facilitar su reproducción como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim.
En virtud de dicha reforma el art. 777.2 LECrim, en sede de Diligencias Previas, dice:
'Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730'.
El art. 797.2 LECrim, en sede de Diligencias Urgentes, establece:
'Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de guardia practicará inmediatamente la misma asegurando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes. A los efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730'.
La LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, por su parte, introdujo en el art. 433 LECrim, en su párrafo último, la facultad de grabar por medios audiovisuales la declaración de los testigos menores de edad ( Disposición final 1.1); posteriormente la Ley 4/2015, de 27 de abril, ha convertido la facultad en obligación, y la ha hecho extensiva a los testigos con la capacidad judicialmente modificada con una finalidad obviamente tuitiva o protectora (Disposición final 1.11).
Para el resto de los actos sumariales de naturaleza personal rige un régimen específico de documentación del que son exponente, sin ánimo de exhaustividad, los arts. 397, 402, 416, 437 párrafo 3º, 443 párrafo 2º, 444, 445, 448, 478 y 714 LECrim. Todos estos preceptos aluden de manera explícita o implícita a la consignación por escrito de las declaraciones mediante acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción.
Ninguno de ellos ha sido derogado por la Ley 13/2009, ni por otra ley procesal posterior. Tampoco lo ha hecho la reforma orgánica 7/2015 por medio de disposición final.
En definitiva, la legislación procesal penal diferencia netamente los actos de investigación que verifica el Juez de Instrucción, que se documentan por escrito y que por sí mismos carecen de valor probatorio por ser meros actos preparatorios del juicio oral o de la acusación, del acto de juicio oral en el que se practican las pruebas, que se documenta mediante soportes aptos para la grabación de la imagen y del sonido. En situación intermedia se hallan las pruebas preconstituidas, que pueden documentarse por medios audiovisuales para facilitar su reproducción conforme a lo previsto en el art. 730 LECrim.
En el proceso penal existe por lo tanto un régimen diferente de documentación según los actos pertenezcan a la fase de instrucción o la de juicio oral, en atención a la distinta naturaleza y finalidad de los mismos.
En este sentido se pronuncia el AAP Baleares, secc. 2ª, nº 22/2012, de 23 de enero, que añade que 'mientras la instrucción de los procedimientos penales por delito la encomiende la Ley a los Juzgados de Instrucción, las diligencias que se practican en esa fase lo son con vocación de articular la prueba de cara a un posible juicio oral; quienes tienen que administrar la prueba son las partes y a ellas corresponde señalar, con respeto eso sí de las prescripciones legales, cómo practicar las diligencias; y todo ello sin contar que, por la experiencia de este Tribunal, no sólo son frecuentes las deficiencias en la grabación audiovisual de actos y diligencias, sino, sobre todo, que los juicios son más ágiles cuando en vez de la reproducción de la grabación, se leen los pasajes que interesan cuando se interroga a acusados, testigos y peritos'.
Ya se ha indicado que el art. 230.1 LOPJ, generaliza, a partir de la reforma 7/2015, el deber de utilizar de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos puestos a disposición de Juzgados, Tribunales y Fiscalías. Este mandato es, por lo tanto, aplicable, desde la entrada en vigor de la reforma el 1 de octubre de 2015, a las diligencias de instrucción, pues la norma orgánica no discrimina en función de la actividad a realizar.
Ahora bien, de los términos en que se ha llevado a cabo la reforma orgánica no cabe extraer la conclusión de que el acta escrita haya quedado desterrada como medio de documentación de las diligencias sumariales. El art. 230.3 LOPJ prohíbe, ciertamente, la transcripción de las grabaciones, pero ha de entenderse que lo hace refiriéndose a las actuaciones orales o vistas que realizan en el proceso los principios de oralidad e inmediación, y que por tal razón adquieren un sentido y finalidad muy distintos del que poseen los actos materiales de investigación que realiza un Juez de Instrucción, no para dirimir la acción penal, sino para preparar su enjuiciamiento por otro órgano judicial.
Sobre la supuesta eficacia derogatoria de la reforma orgánica
Es preciso analizar si la LO 7/2015 ha derogado tácitamente pues expresamente no lo ha hecho- el conjunto de disposiciones del Libro II LECrim que establecen o presuponen la documentación escrita de las diligencias sumariales de naturaleza personal.
Debe partirse, necesariamente, de las prescripciones de derecho común relativas a la vigencia de las normas jurídicas recogidas en el Título Preliminar del Código Civil, en concreto en su art. 2.2, que dispone que las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior.
La eficacia derogatoria de la norma posterior se determina en función de su incompatibilidad con la norma anterior en la concreta materia objeto de regulación. Es preciso, por lo tanto, analizar las variaciones que la reforma orgánica 7/2015 ha incorporado en materia de documentación de las actuaciones judiciales para determinar si las mismas inauguran un régimen jurídico nuevo incompatible con las previsiones específicas de la LECrim.
Pues bien, debe ya adelantarse que el empleo de medios técnicos exigido en el art. 230.1 LOPJ con vocación de generalidad en todos los órdenes jurisdiccionales no es intrínsecamente incompatible con la...
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