STSJ País Vasco 144/2023, 15 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 144/2023 |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 0001016/2022
SENTENCIA NÚMERO 000144/2023
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto número 177/2022, de 26 de septiembre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo número 226/2022, denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 13 de junio de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, denegatoria de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
Son parte:
- APELANTE : Gines, representado por la Procuradora DOÑA MARTA PASCUAL MIRAVALLES y dirigido por la Letrada DOÑA MARLY JULIETH GONZÁLEZ BARRERA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ -Subdelegación del Gobierno en Álava -], no personada ante esta Sala.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 226/2022, Auto de fecha 26 de septiembre de 2022 por el que se acordaba no acordar la medida cautelar solicitada.
Contra dicha resolución se interpuso por la representación de Gines, recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se estime la medida cautelar solicitada, suspendiendo durante la tramitación del procedimiento la ejecución de la Resolución de 13 de junio de 2022.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Habiendo transcurrido el término del emplazamiento sin hyaberse personado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA, continue el trámite en su ausencia.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 14/03/23, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.
2 Se interpone el presente recurso de apelación número 1016/2022 contra el auto número 177/2022, de 26 de septiembre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo número 226/2022, denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 13 de junio de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, denegatoria de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
3 La resolución de 16 de junio de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, denegó al apelante la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral solicitada al amparo del artículo 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), razonando que como titular de una autorización de residencia provisional con autorización para trabajar como solicitante de protección internacional hasta el 27 de enero de 2021, fecha en que le fue denegada dicha protección, acredita una actividad laboral producida en dos años antes de realizar la presente solicitud que no cabe considerar a efectos de la misma, y que idéntica solicitud había sido denegada dos veces en resoluciones de 6 de octubre de 2021 y 7 de marzo de 2022, sin que el interesado cumpliera las salidas obligatorias inherentes a las mismas. Añade que con posterioridad al 27 de enero de 2021 permaneció en alta en la Seguridad Social con un contrato a tiempo parcial de escasa entidad y desde una situación de irregularidad que no puede tenerse en cuenta al tratarse de una situación de alta indebida sin que exista resolución administrativa o judicial que la soporte.
4 Contra dicha resolución interpuso el interesado, nacional de la República de Colombia nacido el NUM000 de 1989, recurso contencioso-administrativo solicitando la medida cautelar consistente en la concesión de la tarjeta provisional de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (claro error dado que la autorización solicitada es por arraigo laboral) o subsidiariamente la suspensión de la salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria recurrida.
5 El auto apelado denegó la medida cautelar solicitada razonando que no se acredita, ni siquiera indiciaria mente, en el periculum in mora que pueda hacer perder su finalidad al recurso. Añade el auto que no concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón en los términos en que lo exige la doctrina jurisprudencial, y, finalmente que el interés particular del recurrente no puede prevalecer sobre el interés general sentado por la resolución recurrida.
6 Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que se estime la medida cautelar solicitada.
7 Alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber sido ponderadas las circunstancias concurrentes y haber sido denegada la medida cautelar mediante un automatismo contrario a tal derecho, en atención al arraigo familiar acreditado y al cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la autorización de residencia por arraigo laboral. Añade que la ejecución de la resolución atenta contra el principio básico de protección a la familia recogido en el artículo 39 de la Constitución, ya que cuenta en España con siete familiares tal como expuso en la solicitud de medidas cautelares.
8 La Administración general del Estado se opuso al recurso haciendo suyos los razonamientos del auto apelado.
9 SEGUNDO: Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso y subsidiaria de suspensión del deber de salida obligatoria. Marco normativo y jurisprudencial.
10 El apelante, que impugna una resolución que le deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral del artículo 124.1 RLOEX, pretendiendo su concesión cautelar en tanto dure el proceso, y subsidiariamente la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria de la autorización.
11 La resolución denegatoria de una autorización de residencia impide al recurrente alcanzar el estatus de residente regular que su concesión proporciona. La irregularidad de su estancia determina el deber de salida obligatoria que impone el artículo 28.3. c) LOEX y su incumplimiento puede determinar las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, entre ellas, eventualmente la expulsión con prohibición de entrada. Por lo demás la resolución denegatoria realiza una expresa advertencia del deber de salida obligatoria (art.24.2 RLOEX), advertencia que no es irrelevante, ya que su incumplimiento ha sido tomado en consideración por la jurisprudencia a los efectos de justificar la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular.
12 El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio,...
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