AAP Sevilla 310/2023, 15 de Marzo de 2023
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2023:607A |
| Número de Recurso | 2189/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 310/2023 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APELACION Nº 2189/2023
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2022
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 LORA DEL RÍO
A U T O
Tribunal
Dª. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
Dª. MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ RODRÍGUEZ
En Sevilla, a 15 de marzo de 2023.
Dada cuenta y siendo ponente D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer de la Sala
ÚNICO- Es objeto de recurso el auto dictado en fecha 25.10.22 por la que la magistrada jueza del juzgado de instrucción nº 2 de Lora del Río desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación de D. Sabino contra el auto que acuerda proseguir las actuaciones respecto del mismo como posible autor de un delito de impago de pensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 779.1.4º Lecrim.
Objeto de recurso y posición de las partes
1.1. El apelante, D. Sabino, persona investigada en la causa, interesa la revocación del auto apelado, alegando vulneración del artículo 324 Lecrim, si bien sin extraer consecuencia jurídica expresa. Subsidiariamente, interesa la revocación de la resolución recurrida y el sobreseimiento de la causa afirmando que desconocía la obligación de pago y, subsidiariamente, que carece de recursos para hacer frente al pago de la pensión alimenticia que se le impuso en sentencia.
1.2. El ministerio fiscal, por su parte, se opone al recurso estimando que los datos investigativos obrantes en autos son suficientes a los efectos pretendidos.
Hipótesis delictiva provisional contenida en el auto de acomodación procedimental
Según se desprende del auto del artículo 779.1.4º Lecrim: "D. Sabino y Dª. Inmaculada tuvieron una relación sentimental análoga a la matrimonial, de la que nació un hijo. Por sentencia nº 10372016, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lora de Río, se impuso al investigado la obligación de abonar a su hijo entonces menor la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia. Desde la fecha en que se dictó la sentencia citada, el denunciado no ha efectuado el pago de dicha pensión".
Segundo motivo de recurso: ausencia de indicios de delito
5.1. El primer motivo de recurso debe ser desestimado, pues la simple referencia al dato de que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 324 Lecrim, sin aportar datos fácticos concretos, y sin expresar qué consecuencia jurídica pretende el apelante que se derive de tal presunta vulneración, nos impide realizar otro pronunciamiento más allá del puramente desestimatorio
5.2. En cuanto al segundo motivo, la resolución del recurso pasa por tener claras dos cuestiones: a) Cuál es el supuesto de hecho de la figura delictiva que contempla el artículo 227 CP, esto es, su extensión y alcance; y, b) Qué grado de suficiencia acreditativa de la hipótesis inculpatoria es exigible para el dictado del auto apelado
Con respecto a la primera cuestión, conviene señalar lo siguiente:
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El artículo 227 CP sanciona al que " dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos ".
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La jurisprudencia de la Sala II (STS 185/2001, que encuentra eco en el ATS 1161/2014), recuerda que el tipo penal examinado exige como elementos esenciales los siguientes:
" b1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
b2.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
b3.- La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla .
Sigue diciendo la citada sentencia que lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
"- En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.
-En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias...
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