AAP Barcelona 10/2023, 10 de Enero de 2023
| Ponente | MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:1384A |
| Número de Recurso | 645/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 10/2023 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 645/2022
Diligencias Previas núm. 1097/2021
Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona
A U T O
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
Barcelona, a Diez de Enero de dos mil veintitrés.
Por el Juzgado de Instrucción y en las diligencias arriba referenciadas se dictó Auto de fecha 4-7-2022 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas por un delito de Administración desleal. Contra el mismo se ha presentado RECURSO DE APELACION por la representación procesal de Joaquín y Juan .
Habiendo sido admitida a trámite la apelación, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Leandro y por la representación procesal de Mario en el que solicitan la confirmación de la resolución recurrida, y se remitieron los autos a esta Sección recibiéndose en fecha 28-9-2022, donde tras designar Magistrada ponente a la Sra. Montserrat Comas d'Argemir Cendra y haber efectuado los trámites oportunos se señaló el día 22-11-2022 para celebrar la deliberación votación y fallo, quedando los mismos pendientes de resolución. La Ponente expresa el parecer unánime del Tribunal.
La defensa de los apelantes se alza contra la resolución acordando el archivo de la causa, seguida por un delito de administración desleal y considera que se vulnera el derecho a la tutela efectiva del art. 24 CE al no haberse resuelto y practicado diligencias de prueba interesadas en el escrito de fecha 20-1-2022 y en el de fecha 4-5-2022. En el primero se solicita que se remitan sendos oficios a las entidades bancarias CAIXABANCK y BBVA para que se aporten los movimientos bancarios de la entidad KMMI PROYECTOS Y CONTRATAS S.L desde la fecha de apertura hasta la actualidad. En el segundo escrito se solicita se remita oficio al Registro Mercantil de Barcelona para que se aporte la solicitud de nombramiento de auditor de la entidad referida.
En segundo lugar se opone al sobreseimiento al existir indicios de delito al no haber convocado la Junta General de los ejercicios 2018 y 2019, consta acreditada la negativa a realizar el nombramiento de un auditor Y, presuntamente se han desviado los activos a la nueva mercantil KMMI CUBIERTAS INDUSTRIALES SL de las que los querellados son administradores solidarios. Por ello solicite se deje sin efecto el auto recurrido y se prosigan las diligencias para practicar las diligencias de prueba solicitadas y no resueltas.
Pues bien, valoradas las argumentaciones contenidas en el recurso de apelación y las impugnaciones al mismo el recurso debe ser desestimado por los propios fundamentos de la resolución recurrida por estar plenamente ajustados a derecho.
En todo proceso penal tienen las partes derecho a proponer las diligencias pertinentes para la defensa y para contradecir las propuestas por las otras partes personadas o las acordadas por el Juez de Instrucción. Pero no se trata de un derecho ilimitado y omnímodo, y el Tribunal Constitucional ha declarado entre otras en su Sentencia 85/1997 de 22 de abril que "la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga al Juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas, que sean necesarias, debe decidir con arreglo a su criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso". Esta misma Sentencia 85/1997, reiterando la doctrina expresada en otras anteriores, señala que entre las garantías constitucionales "se encuentra el agotamiento de los medios de investigación ( SSTC 46/1982 y 40/1988 ), pero entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal -añade- solamente aquéllas que el Juez estime pertinentes ( STC 351/1993 )".
El criterio para determinar esa pertinencia y necesidad de acordar diligencias de investigación en fase de Diligencia Previas no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del Plenario, sino con un carácter instrumental y en función de la resolución que el Instructor ha de dictar según el art. 789 de la Lecrim. En este sentido señala la STC 41/1998 que en el proceso penal " cada una de sus fases se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estado de desarrollo de la pretensión punitiva e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece ( STC 109/1986 ) la presunción de inocencia y las demás garantías del imputado".
En el caso de las Diligencias Previas, en función de cuyo objeto y finalidad se determina su pertinencia y su necesidad, las diligencias "esenciales" sólo son las que se encaminan a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento ( art. 777 de la Lecrim).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990 de 15 de noviembre subraya que "el contenido de la instrucción judicial (o Diligencias Previas) ha de responder a la finalidad perseguida", es decir a las determinaciones que actualmente prevé el art. 777.1 de la Lecrim, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, y entre las diligencias "hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5º" (hoy art. 789 de la Lecrim en su redacción vigente).
La relevancia y necesidad se determinan por tanto en función de lo que el Juez Instructor estime como tal para dictar una de las cinco resoluciones...
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