STSJ País Vasco 38/2023, 26 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 38/2023 |
| Fecha | 26 Enero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000459/2022
SENTENCIA NÚMERO 000038/2023
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
En la Villa de Bilbao, a 26 de enero del 2023.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 3-03-2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento ordinario 244-2021, que desestimó el recurso interpuesto por Bpxport XXI S.L. contra la Resolución de 14-04- 2021 del Presidente del Patronato Municipal de Deportes de Eibar que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la desestimación presunta de la reclamación de medidas previstas por el Real Decreto- Ley 8/2020.
Son parte:
- APELANTE : BPXPORT XXI SLU, representada por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y dirigida por la letrada D.ª MARÍA ELENA BONAIL ACUÑA.
- APELADO : El PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE EIBAR, representado por la procuradora D.ª SAIOA ETXABE AZKUE y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO CASTRO UBETAGOYENA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por BPXPORT XXI SLU recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19 de enero de 2023, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 3-03-2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento ordinario 244-2021, que desestimó el recurso interpuesto por Bpxport XXI S.L. contra la Resolución de 14-04-2021 del Presidente del Patronato Municipal de Deportes de Eibar que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la desestimación presunta de la reclamación de medidas previstas por el Real Decreto- Ley 8/2020.
La recurrente, adjudicataria del servicio de control de accesos y de gestión del SPA del Polideportivo de Orbea (Eibar) solicitó al Patronato Municipal de Deportes de ese Municipio la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión de dicho contrato a causa del "Covid-19".
El mencionado Patronato Municipal abonó a la recurrente la suma de 22.354, 62 euros, al amparo del artículo
34.1 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y desestimó los otros conceptos reclamados con fundamento en esa norma.
La sentencia apelada desestimó las pretensiones indemnizatorias de la recurrente en razón a lo siguiente:
"(----) Esta indemnización no está reconocida como tal en el Real Decreto Ley 8/2020, pues en el mismo se establece que al compensación al concesionario por la pérdida de ingresos e incremento de costes soportados se debe operar restableciendo el equilibrio económico del contrato mediante referencia a la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo del 15% o modificando las cláusulas de contenido económico del contrato. Régimen similar al previsto en la normativa de contratos.
Necesidad también de conjugar la naturaleza jurídica del contrato de concesión de servicios: riesgo operacional como característica del contrato de concesión; la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica la condición de concesión de servicios.
Es por ello que se establece ese y no otro régimen de equilibrio financiero, pues lo contrario desvirtúa el vínculo jurídico ya que convertiría a la administración en asegurador de pérdidas (....).
Por lo tanto, la petición basada en el artículo 34 no puede prosperar en cuanto que ese apartado debe ser estudiado y aplicado en su totalidad, que no de forma espigada.
A su vez, en cuanto al coste de vacaciones generadas y no disfrutadas como coste salarial no puede operarse la interpretación que interesa la actora por los términos en que está redactado textualmente el apartado 1 del artículo 34; no pudiendo integrarlo con el apartado 3 por la muy distinta naturaleza jurídica de los contratos que se contemplan en aquellos apartados: contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva // contratos públicos de obras (...)".
El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:
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- La incorrecta interpretación del artículo 34.4 del RDL 8/2020.
La apelante alega el carácter mixto del contrato: de servicios de las instalaciones y de gestión de los servicios de "SPA" retribuida, en parte, con las tarifas aplicadas a los usuarios y, así, respecto a esa gestión es de aplicación el art. 34.4 del precitado RDL. como medida de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, igual a la prevista por el artículo 248.3 del RDL 2/2000 ("...en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.."), consistente en la modificación de la cláusula sobre retribución del concesionario mediante una aportación de la contratante; concretamente, la de 19.659, 45 euros que corresponde a las cuotas que la concesionaria debió devolver o bonificar a los abonados a consecuencia del cierre de las instalaciones, más la de 13.621, 40 euros. dejada de ingresar por la misma causa.
-Se cita la STSJ de Madrid de 28-06-2018 (Rec. 391-2018)-Además, según la apelante, la ampliación del plazo de duración del contrato no aseguraba el restablecimiento de su equilibrio económico, previsto por el RDL 8/2020, ya que podría comportar nuevas pérdidas para el concesionario.
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- La errónea imposición del riesgo operacional al período de cierre de las instalaciones a causa del Covid-19.
La recurrente sostiene que las medidas establecidas por el artículo 34.4 RDL 8/2020 para restablecer el equilibrio económico del contrato alterado por la situación producida entre el 14 de marzo y el 30 de septiembre de 2020, se opone a las consideraciones de la sentencia apelada sobre el riesgo operacional y la cobertura de ese riesgo a cargo de la Administración.
Así, la apelante invoca el derecho a ser indemnizadas por los ingresos dejados de percibir, calculados con arreglo al número de usuarios de las instalaciones cerradas a causa del "Covid-19", pues en otro caso la concesionaria tendría que soportar las consecuencias de un cierre acordado por la propia Administración.
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- La indebida exclusión del coste de las vacaciones de la indemnización reclamada con amparo en el artículo
24.1 del RDL 8/2020.
La apelante alega que la retribución de las vacaciones, como período de descanso retribuido, constituye un coste salarial ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores) y, por lo tanto, un gasto ( de 3.688, 55 €) indemnizable con arreglo al artículo 34.1 del RDL 8/2020.
El apelado se ha opuesto a la estimación del recurso por los siguientes motivos:
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- La pretensión indemnizatoria deducida con amparo en el artículo 34.4 del RDL 8/2018 se funda en una interpretación totalmente sesgada de la STSJ de Madrid, además de que la legislación de contratos aplicada por esa sentencia está desfasa y no es la que corresponde al tipo de contrato adjudicado a la recurrente.
El apelado destaca como fundamentos de la STS de Justicia alegada en el primer motivo del recurso de apelación, la exclusión del principio de riesgo y ventura de las alteraciones del contrato ya que "no derivan de circunstancias ajenas o externas a las condiciones del contrato, sino directamente de la modificación de los conceptos y tarifas adoptadas unilateralmente por el Ayuntamiento".
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- La aplicación de la legislación ordinaria de contratos públicos solo en cuanto no se oponga al RDL 8/2020 como norma que atiende a la situación excepcional ( declaración del estado de alarma" producida por el "Covid-19" y, por lo tanto, es de aplicación preferente respecto a la primera.
Asimismo, según el apelado, ni la norma especial ( art. 34.4) ni la general ( art. 290 de la Ley 9/20179 las que se acaban de aludir no contemplan el abono al contratista de todos los ingresos dejados de percibir, además de no haberse acreditado el importe de esos conceptos, sino su estimación mediante una proyección de los ingresos ( sin tener en cuenta los gastos) de ejercicios anteriores, de suerte que no podría aceptarse tal reclamación sin que se produjera el enriquecimiento injusto de la contratista; aparte de los conceptos abonados a esa parte por el Patronato, conforme al artículo 32 del PCAP.
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- La inaplicación del apartado 1 del artículo 34 del RDL 8/2020 a la indemnización reclamada en concepto de "vacaciones" porque no corresponde a abonos realizados por el contratista a sus empleados durante el período de suspensión, según dispone el antedicho precepto.
Según el apelado hay que distinguir, a los efectos, entre las vacaciones generadas durante el período de suspensión del contrato, y el período de su disfrute, no sustituible por...
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