AAP Barcelona 12/2023, 20 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 12/2023 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
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EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120228002739
Recurso de apelación 3054/2022 -2
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. oposición a medidas cautelares 38/2022
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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012305422
Parte recurrente/Solicitante: REDDY PHARMA IBERIA, S.A.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Manuel Ricardo Lobato Garcia-Mijan
Parte recurrida: NOVARTIS FARMACEUTICA, S.A., NOVARTIS AG, NOVARTIS PHARMA AG
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: Miquel Montañà Mora
Cuestiones: medidas cautelares al amparo de Ley de Competencia Desleal y con fundamento en una solicitud de patente.
AUTO núm. 12/2022
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Barcelona, a veinte de enero de dos mil veintitrés.
Parte apelante: Reddy Pharma Iberia, S.A.
Parte apelada: Novartis Pharma Ag, Novartis Ag y Novartis Farmacéutica, S.A.
Resolución recurrida: auto sobre incidente de oposición a medidas cautelares adoptadas sin audiencia de parte.
- Fecha: 29 de abril de 2022.
- Parte demandante/oponente: Reddy Pharma Iberia, S.A.
- Parte demandada: Novartis Pharma AG, Novartis AG y Novartis Farmacéutica, S.A.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Desestimo la oposición presentada por el/la Procurador/a Ángel Joaniquet Tamburini en nombre y representación de REDDY PHARMA IBERIA SA a la medida cautelar acordada en el presente procedimiento a instancia del/de la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas en nombre y representación de NOVARTIS PHARMA AG, NOVARTIS AG y NOVARTIS FARMACEUTICA, S.A..
Mantengo en sus términos la medida acordada por auto de 22 de marzo de 2022.
Impongo a la parte demandada las costas causadas en este incidente. ".
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Reddy Pharma Iberia, S.A. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló vista para el día 15 de diciembre pasado.
Actúa como ponente el magistrado Luis Rodriguez Vega.
Términos en los que se plantea el conflicto en esta instancia.
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Novartis Pharma AG, Novartis AG y Novartis Farmacéutica, S.A. solicitó una patente europea para proteger un régimen de dosificación de 0,5 mg al día por vía oral de un principio activo denominado "fingolimod" (EP'894") que comercializa en España a través de un medicamento denominado Gilenya(r).
Si bien la solicitud le fue inicialmente denegada, posteriormente obtuvo una resolución favorable a la concesión de la Cámara de Recursos (en febrero pasado). Con fundamento en ella, y atendido que la concesión no era definitiva, razón por la que no podían esgrimir un título de patente, solicitaron medidas cautelares previas al proceso y sin audiencia de parte tendentes a la cesación de la comercialización de medicamentos genéricos por parte de la demandada que incluyan el referido principio activa en la dosis especificada en la solicitud de patente. La solicitud que se hizo al amparo de la Ley de Competencia Desleal (LCD). Consideran las solicitantes que las conductas de las demandadas constituyen actos de obstaculización del art. 4 LCD.
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El juzgado mercantil acordó la concesión de las medidas sin audiencia de las demandadas por medio de su Auto de 7 de marzo de 2022, resolución frente a la que las solicitadas formularon incidente de oposición que fue resuelto por medio del auto recurrido. El juzgado argumenta que el principio de complementariedad relativa les permitía a las solicitantes acudir a la Ley de Competencia Desleal para obtener la cesación de la conducta cuando la misma constituía actos de obstaculización. La medida fue concedida con carácter limitado en el tiempo, hasta el 1 de julio de 2022, atendido que para esa fecha consideraba la solicitante que tendría inscrito el título.
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El recurso de la demandada Reddys se basa en la falta de competencia dl Juzgado que adoptó las medidas, así como la falta de los dos presupuestos, apariencia de buena derecho y peligro en la demora.
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Las partes recurrentes coinciden asimismo en expresar que el conflicto se había planteado en los mismos términos en diversos países europeos, aunque con un resultado muy distinto en la mayoría de ellos al que combaten en este procedimiento. Concretamente, se cita que las medidas han sido rechazadas en Reino Unido, Alemania, Países Bajos, Suecia, Finlandia, Austria y Grecia y únicamente se han obtenido en Bélgica. Italia y España.
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Novartis se opuso a los recursos haciendo las siguientes alegaciones:
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Es irrelevante el error en la invocación del art. 87 RDL 1/2015, pues el régimen legal de precios es el mismo tanto para los medicamentos de uso hospitalario como para los que se dispensen en farmacias. Lo relevante es que una vez fijado el precio por la entrada de los medicamentos genéricos se produce una rebaja de un 50% de la que es imposible que luego se recupere.
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A diferencia de lo que hicieron las demandadas, otras 26 empresas decidieron suspender sus planes de comercialización en cuanto conocieron la Decisión de conceder la patente de la Cámara de Recursos. Eso evidencia la mala fe con la que actúan las demandadas, ya que el prisma con el que actúa el art. 4 LDC es el del competidor medio.
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Absoluta singularidad del supuesto enjuiciado el cual no tiene respuesta en el art. 67 CPE.
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Está justificada la apreciación de la existencia de apariencia de buen derecho pues los actos en los que se funda la concesión de las medidas no son la invasión de la patente sino los actos de obstaculización que resultarían del inicio de comercialización de los medicamentos genéricos porque supondrían unos daños y perjuicios para Novartis desproporcionados y que afectarían a su posición concurrencial. Estima que los actos de las demandadas constituyen un ejercicio anormal del derecho a comercializar medicamentos, por cuanto habrían vaciado de forma anticipada el contenido de la patente.
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El perjuicio por la demora no puede ser más claro, pues de no haberse adoptado las medidas los hospitales habrían resuelto los contratos de suministro con Novartis. El juzgado no se basó en la inclusión en el sistema público de precios de medicamentos.
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El disfrute de un derecho no puede justificar su ejercicio cuando el mismo se hace de forma anormal y causando un perjuicio a un tercero. Esa idea, presente en la jurisprudencia, es la misma que informa el art. 4 LCD. El ejercicio de cualquier derecho no puede traspasar las exigencias de la equidad y la buena fe.
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El artículo 67 del Convenio de la Patente Europea ni regula específicamente el singular supuesto que plantea este asunto ni "desactiva" la aplicación del artículo 4 de la LCD. La razón de ser del art. 67 CPE fue conceder una indemnización en supuestos en los que el título concedido era débil (por la ausencia de examen) o bien porque no existía un título sino una mera solicitud que no se conocía en qué podría terminar pero en nuestro caso sí que se conoce el éxito de la solicitud tras un examen previo.
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Los actos denunciados presentan una dimensión anticoncurrencial específica que va más allá de la futura infracción de la patente. Lo relevante no es la "finalidad de boicotear", pues el artículo 4 de la LCD encierra un tipo "objetivo", sino el que la anormal actuación de TEVA causaría un perjuicio desproporcionado a NOVARTIS en comparación con el provecho que la comercialización podría procurarle a TEVA.
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Cualquier presunta indefensión de las recurrentes traería causa de su propia conducta, no de la de Novartis.
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Hechos probados que sirven de contexto.
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La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados, que en lo sustancial no se discuten en el recurso:
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NOVARTIS comercializa en España un medicamento denominado Gilenya(r), cuyo principio activo es el fingolimod, que se encuentra en periodo de exclusividad de datos de acuerdo con el RdL 1/2015 de 24 de julio, finalizando dicho periodo el 22 de marzo de 2022.
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La comercialización por la demandante de dicho medicamento en España se traduce en una facturación de 84 millones de euros al año. El precio de venta del medicamento es de 1.520 €.
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La demandante solicitó una patente europea para proteger un régimen de dosificación de 0,5 mg de fingolimod al día por vía oral (EP '894").
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El 8 de febrero de 2022 la Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes ("OEP"), oralment anticipo su decision de estimar el recurso de la demandante y ordenado la concesión de la patente.
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Los trámites administrativos de implementación de la anterior decisión hasta la publicación de la concesión de la patente se demorarán hasta el mes de junio de 2022.
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LABORATORIOS NORMON, S.A., ACCORD HEALTHCARE, S.L.U., AUROVITAS, S.A, TEVA PHARMA S.L.U, MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L. y REDDY PHARMA IBERIA durante la primera quincena de febrero de 2022 han realizado la denominada "Declaración de Comercialización Efectiva", conforme al artículo 28.1 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, para genéricos de fingolimod con el régimen de dosificación objeto de la patente EP '894.
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La demandante ha requerido extrajudicialmente a las empresas antes mencionadas a fin de que se abstengan, en el ínterin...
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