AAP Barcelona 72/2023, 23 de Enero de 2023
| Ponente | DAVID FERRER VICASTILLO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:1315A |
| Número de Recurso | 82/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 72/2023 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de apelación nº 82/2022
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona - DP 874/2021
AUTO num 72/2023
Ilustrísimas Señorías :
Sr. JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA
SRA. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
SR. DAVID FERRER VICASTILLO
En Barcelona, a 23/01/2023.
En el procedimiento referenciado en el encabezamiento se dictó el auto de fecha 10 de enero de 2022 con la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda desestimar la nulidad interesada por la parte investigada en escrito presentado el pasado día 26 de octubre de 2021, por no observarse causa de indefensión material".
Contra dicha resolución, la representación procesal de Lucio interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que admitió a trámite y se ha sustanciado conforme a las previsiones legales. Fue impugnado por el Ministerio Fiscal, quien solicitó la desestimación del mismo. Seguidamente se remitió el testimonio de los particulares señalados que se recibió en esta Sección Novena, y se formó y registró el presente rollo de apelación.
Fue designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. David Ferrer Vicastillo, quien expresa el parecer del tribunal tras la deliberación y votación del asunto.
El presente recurso de apelación tiene su origen en las DP 874/2021 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, en la que se dictó el auto de 21 de octubre de 2021 por la cual se acordó continuar la tramitación del proceso conforme a las normas del procedimiento abreviado y se daba traslado de las actuaciones a las acusaciones con la finalidad de que formulasen acusación, solicitaran el sobreseimiento o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias. El 26 de octubre de 2021, la defensa del recurrente solicitó la nulidad de las actuaciones al entender que el auto de 21 de octubre de 2021 no había sido notificado personalmente al investigado por lo que no podía procederse a la apertura de juicio oral sin que el mismo haya tenido conocimiento del alcance objetivo y subjetivo de la citada resolución, todo ello de
conformidad con la STC 186/1990 de 15 de noviembre, por lo que se produjo indefensión en tanto se impedía al recurrente el ejercicio de los oportunos recursos contra la citada resolución y cuestionar la conclusión de la instrucción.
El auto recurrido, tras el previo traslado al Ministerio Fiscal, alegó que el art. 786 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) confiere al abogado la representación procesal si no designa procurador que lo represente, y que la resolución cuya nulidad se postula no es de las excepciones previstas en el art. 182 LECR que exijan la notificación personal.
El recurso de apelación interpuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de nueva resolución por la que se decrete la nulidad y se deje sin efecto o, en su caso, se revoque el auto de 10 de enero de 2022 y se acuerde la nulidad planteada, debiendo notificarse personalmente al recurrente el auto de 21 de octubre de 2021. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos al ser ajustada a Derecho.
El art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) señala que " los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [...] Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ".
En principio, el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución Española se verá colmado en sus exigencias fundamentales cuando se garantice el acceso al proceso o a los recursos previstos en las Leyes, a la utilización de los medios de prueba que resulten pertinentes, y la resolución motivada por parte del órgano judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestimen las peticiones dirigidas al órgano judicial. Sin embargo, no cualquier tipo de respuesta judicial será suficiente, pues es exigible que la decisión judicial se mueva siempre dentro de unos cánones de razonabilidad y que se funde en una interpretación defendible y no extravagante de las normas jurídicas, aunque se aparte de otras interpretaciones sostenibles.
En el anverso de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra la indefensión, la cual puede ser, a su vez, el fundamento de la nulidad absoluta de las actuaciones procesales pues el citado art. 238.3º LOPJ precia la nulidad del acto procesal no sólo por la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que exige que, además, esta infracción comporte la existencia de indefensión.
Como señaló el Tribunal Constitucional en su temprana STC 9/1982, de 10 de marzo, no toda infracción de un precepto procesal produce indefensión y, por lo tanto, la nulidad de lo actuado. Es preciso que se produzca una indefensión jurídico- constitucionalmente relevante. El concepto constitucional de indefensión es más estricto y " no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión " de suerte que " no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional ". Es decir, la situación de indefensión ha de constatarse en la realidad y no sólo basta su formal confirmación. Esta exigencia se ha hecho patente de modo reiterado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo con el fin de evitar que bajo la invocación de violaciones de derechos constitucionales se encubran, en realidad, meras irregularidades procesales que, si bien tienen encaje en una vulneración de la legalidad ordinaria, no suponen la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución.
Para que exista la indefensión es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE reconoce ( STC 48/1984, de 4 de abril, FJ 1º). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se impide a una parte alegar en defensa de sus derechos o utilizar los medios de prueba adecuados para demostrar los hechos alegados. ( STC 211/2001 de 29 de octubre de 2001). Es elemental que ni basta la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es suficiente con su mera invocación para reconocer su existencia. No existirá indefensión con relevancia constitucional o procesal de legalidad ordinaria cuando, aun existiendo alguna infracción de las...
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