AAP Barcelona 10/2023, 20 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 10/2023 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120228002739
Recurso de apelación 3053/2022 -3
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. oposición a medidas cautelares 37/2022
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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012305322
Parte recurrente/Solicitante: VIATRIS PHARMACEUTICALS, S.L. (anteriormente MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L.), TEVA PHARMA S.L.U
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Javier Huarte Larrañaga
Parte recurrida: NOVARTIS PHARMA AG, NOVARTIS AG, NOVARTIS FARMACEUTICA, S.A.
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: Miquel Montañà Mora
Cuestiones: medidas cautelares al amparo de Ley de Competencia Desleal y con fundamento en una solicitud de patente. Actos de obstaculización. Ausencia de apariencia de buen derecho.
AUTO núm. 10/2023
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Barcelona, a veinte de enero de dos mil veintitrés.
Parte apelante: Viatris Pharmaceuticals, S.L. (anteriormente Mylan Pharmaceuticals, S.L.) y Teva Pharma S.L.U.
Parte apelada: Novartis Pharma Ag, Novartis Ag y Novartis Farmacéutica, S.A.
Resolución recurrida: auto sobre incidente de oposición a medidas cautelares adoptadas sin audiencia de parte.
- Fecha: 29 de abril de 2022.
- Parte demandante: Viatris Pharmaceuticals, S.L. (anteriormente Mylan Pharmaceuticals, S.L.) y Teva Pharma S.L.U.
- Parte demandada: Novartis Pharma AG, Novartis AG y Novartis Farmacéutica, S.A.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Desestimo la oposición presentada por el/la Procurador/a Ignacio López Chocarro en nombre y representación de VIATRIS PHARMACEUTICALS, S.L. (anteriormente MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L.) y TEVA PHARMA S.L.U a la medida cautelar acordada en el presente procedimiento a instancia del/de la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas en nombre y representación de NOVARTIS PHARMA AG, NOVARTIS AG, NOVARTIS FARMACEUTICA, S.A.
Mantengo en sus términos la medida acordada por auto de 7 de marzo de 2022.
Impongo a la parte demandada las costas causadas en este incidente ".
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Viatris Pharmaceuticals, S.L. (anteriormente Mylan Pharmaceuticals, S.L.) y Teva Pharma S.L.U. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló vista para el día 15 de diciembre pasado.
Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.
Términos en los que se plantea el conflicto en esta instancia.
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Novartis Pharma AG, Novartis AG y Novartis Farmacéutica, S.A. solicitó una patente europea para proteger un régimen de dosificación de 0,5 mg al día por vía oral de un principio activo denominado "fingolimod" (EP'894") que comercializa en España a través de un medicamento denominado Gilenya(r).
Si bien la solicitud le fue inicialmente denegada, posteriormente obtuvo una resolución favorable a la concesión de la Cámara de Recursos (en febrero pasado). Con fundamento en ella, y atendido que la concesión no era definitiva, razón por la que no podían esgrimir un título de patente, solicitaron medidas cautelares previas al proceso y sin audiencia de parte tendentes a la cesación de la comercialización de medicamentos genéricos por parte de las demandadas que incluyan el referido principio activa en la dosis especificada en la solicitud de patente. La solicitud que se hizo al amparo de la Ley de Competencia Desleal (LCD). Consideran las solicitantes que las conductas de las demandadas constituyen actos de obstaculización del art. 4 LCD.
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El juzgado mercantil acordó la concesión de las medidas sin audiencia de las demandadas por medio de su Auto de 7 de marzo de 2022, resolución frente a la que las solicitadas formularon incidente de oposición que fue resuelto por medio del auto recurrido. El juzgado argumenta que el principio de complementariedad relativa les permitía a las solicitantes acudir a la Ley de Competencia Desleal para obtener la cesación de la conducta cuando la misma constituía actos de obstaculización. La medida fue concedida con carácter limitado en el tiempo, hasta el 1 de julio de 2022, atendido que para esa fecha consideraba la solicitante que tendría inscrito el título.
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El recurso de la solicitada Viatris, una de las instantes del incidente de oposición, después de realizar dos alegaciones previas, una relativa al error que imputa a la resolución recurrida por haber acudido al art. 87 del Real Decreto Ley 1/2015, que no es de aplicación a medicamentos de uso hospitalario, y otra al ánimo dilatorio con el que afirma que actuó la solicitante de la patente en 2015 al reiniciar desde 0 una solicitud de 8 años antes, se funda en los siguientes motivos:
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Falta de apariencia de buen derecho porque:
i) La medida se ha solicitado contrariando lo establecido en la Ley de Patentes y en el Convenio Europeo de Patentes, que limitan el " ius prohibidendi " a las patentes reconocidas e inscritas y concede a las solicitudes una protección provisional limitada a una acción de resarcimiento.
ii) Nuestro derecho no reconoce que las medidas cautelares puedan ser instrumentales respecto de otras medidas cautelares que se solicitarán en el futuro, que fue lo que se afirmó en la solicitud de medidas, sino que lo han de ser respecto de acciones declarativas concretas.
iii) El juzgado mercantil ha excedido los límites de la complementariedad relativa porque los hechos en los que funda la concesión de las medidas son los mismos que hubieran permitido la cesación de la conducta con fundamento en la legislación de patentes para un título ya perfecto. Las empresas de genéricos no pretenden boicotear a la solicitante de patente sino simplemente comercializar un producto cuya protección como patente ha concluido en 22 de marzo de 2022.
iv) El juzgado ha extraído una supuesta especialidad del caso acudiendo a una norma sectorial, el art. 87 RD LEY 1/15, que no es aplicable en el caso.
v) El conflicto que enfrenta a las partes es en realidad un conflicto de patentes y los términos en los que se plantea el asunto impide a las solicitadas cuestionar la validez del título.
vi) No cabe acudir a la cláusula general cuando la conducta no sería desleal de acuerdo con el tipo específico, esto es, el art. 11 LCD.
vii) Inexistencia de actos de obstaculización porque falta el requisito de que sean realizados sin justificación objetiva.
b) Inexistencia de peligro en la demora . Se justifica esa alegación afirmando que Novartis ha propiciado con sus actos que la patente no se concediera con excesiva antelación al momento de finalización de los efectos de la patente sobre el fingolimod para evitar verse sometida a acciones de nulidad. Así puede derivarse de que, tras siete años de haberse iniciado la solicitud, reinició el procedimiento desde el principio, con ánimo dilatorio, y para hacer coincidir su entrada en vigor con la expiración de la patente anterior. Se alega asimismo que no concurre peligro en la demora porque la fijación de precios de referencia no depende de la comercialización de los medicamentos a los que se refiere este procedimiento ya que se están comercializando otros que integran el mismo principio activo, aunque con diferente dosis, razón por la que no están afectados.
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El recurso de Teva coincide en lo sustancial con las alegaciones que se hacen en el de Viatris e incide especialmente en la idea de que lo que se ha producido es un fraude de ley que se ha consumado mediante la resolución recurrida. Niega que existan actos de obstaculización en su conducta y los imputa precisamente a la conducta de Novartis, que ha conseguido de forma fraudulenta lo que el derecho no le reconoce e impedirle a la recurrente lo que el derecho le reconoce, esto es, poder comercializar su medicamento genérico. Concretamente, el desarrollo de la discrepancia que el recurso manifiesta frente a la resolución recurrida se articula en los siguientes puntos:
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No existen actos de obstaculización que le puedan ser imputados a las empresas de genéricos.
b) No puede hacerse invocación la solicitud de patente EP'894 frente a terceros.
c) Es la conducta de la actora la que constituye un acto de obstaculización.
d) Indefensión porque no se le permite cuestionar la validez del título.
e) Fraude de ley.
f) Inexistencia de peligro en la demora.
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Ambas partes recurrentes coinciden asimismo en expresar que el conflicto se había planteado en los mismos términos en diversos países europeos, aunque con un resultado muy distinto en la mayoría de ellos al que combaten en este procedimiento. Concretamente, se cita que las medidas han sido rechazadas en Reino Unido, Alemania, Países Bajos, Suecia, Finlandia, Austria y Grecia y únicamente se han obtenido en Bélgica. Italia y España.
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Novartis se opuso a los recursos haciendo las siguientes alegaciones:
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Es irrelevante el error en la invocación del art. 87 RDL 1/2015, pues el régimen legal de precios es el mismo tanto para los medicamentos de uso hospitalario como para los que se dispensen en farmacias. Lo relevante es que una vez fijado el precio por la entrada de los medicamentos genéricos se produce una rebaja de un 50% de la que es imposible que luego se recupere.
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