ATS, 12 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/07/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5225/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5225/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 12 de julio de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Jacobo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1282/2021 dimanante del procedimiento n.º 280/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sueca.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Santacatalina Ferrer se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través de la procuradora Sra. Borrás Boldova. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 14 de diciembre de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han efectuado alegaciones, la recurrente interesó su admisión, y la recurrida interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de junio de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, en su modalidad de oposición a la jurisprudencia del TS, alega dos motivos; en el primero, infracción del art. 92 CC, por apartarse la sentencia recurrida de la interpretación que hace el TS, sobre la deseable custodia compartida, cuando sea posible, y cita las SSTS 257/2013 de 29 de abril, 61/2020 de 16 de enero, y 22 de octubre de 2014 y 242/2018 de 24 de abril. Explica que según el informe pericial el progenitor no tiene ninguna patología o circunstancia personal, que desaconseje la custodia compartida. Refiere la clara actitud obstruccionista de la progenitora, tendente a evitar el contacto de los menores con el padre y arrojando afirmaciones falsas sobre él. En el segundo alega infracción del art. 92 CC y principio del interés superior de la menor, del art. 3.1 Convención de derechos del niño, y de los arts. 2, 3 y 9 LOPJM, pues explica que el único criterio a atender lo es, el interés superior del menor, y alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS citando las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, y 25 de octubre de 2017. Explica que concurren los requisitos para que proceda una custodia compartida, siendo el régimen normal y deseable, y reclama tal custodia a través de ambos motivos.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que aquí interesa y en esencia, son los siguientes: presentada demanda por el padre, quien solicitó la custodia compartida de los menores nacidos en 2013 y 2016, y demás medidas inherentes que indicó, la demandada se opuso y reclamó la materna. Por sentencia se acordó la materna hasta septiembre de 2022, y a partir de entonces la compartida, "salvo que hubiera informe pericial en contra". La madre recurrió en apelación, y solicitó y así se acordó la custodia materna de los menores, y demás medidas inherentes a ello. Explica la audiencia, valorando la prueba nuevamente, en especial la pericial judicial psicológica, que el informe recomendó la custodia materna porque el padre no tenía claro ni la vivienda ni el trabajo, no apreció especial vinculación entre los menores y él, creyendo que lo era así, por su menor presencia en la vida de ellos, y que "antes de decidir sobre una custodia compartida debería hacerse una nueva valoración de la situación", añade que el nivel de comunicación entre los progenitores es mínimo, lo que podría derivar en discrepancias y desencuentros en perjuicio de los menores; por ello deja sin efecto la custodia compartida, al no existir suficientes garantías de éxito de dicho sistema, y "sin perjuicio de poder acordarse la compartida si la situación lo reclama, y por tanto si existe informe pericial que lo justifique".
A través del recurso de casación, recurre el padre la medida relativa a la custodia compartida revocada por la audiencia, interesando la misma.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 3ª y 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menores.
Debe recordarse que:
"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo, la audiencia, establece la custodia materna y justifica que lo hace en el exclusivo interés de los menores, en su beneficio, sin perjuicio de establecerse la compartida si a través del informe así se recomienda en su interés; se apoya para ello en el informe psicosocial. Por todo ello no se infringe la doctrina de la sala, de la que resulta que lo importante es el superior interés y beneficio del menor, por lo que el interés casacional resulta instrumental o artificioso.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o ratio decidendi de la resolución impugnada. El interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente quien perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Jacobo contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1282/2021 dimanante del procedimiento n.º 280/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sueca.
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) Imponer las costas procesales al recurrente. quien perderá los depósitos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
