ATC 295/2023, 5 de Junio de 2023

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el 13 de abril de 2023, la representación procesal de don Antonio Vicente Lozano Peña interpuso recurso de amparo contra (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016 rollo núm. 1965-2017; (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020 formulado por el demandante de amparo frente a la anterior; y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.

2. En el escrito de demanda se exponen los siguientes extremos:

   1. En sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, se condenó, en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, a diversos miembros del Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía —incluyendo desde presidentes de la comunidad a directores generales— por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño de un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales.

      En particular, y sin perjuicio de la concreta participación que pudieron tener cada uno de los diferentes encausados/condenados y cuya extensión delimita los delitos por los que finalmente fueron sentenciados (hechos relatados en los folios 31 a 96 de la sentencia de instancia), la operativa imputada consiste en haber participado en la fase prelegislativa (bien sea en la fase de elaboración del anteproyecto de ley, bien en la aprobación del proyecto de ley) de tramitación de las leyes de presupuestos desde los años 2002 a 2009 y en su consiguiente elevación al Parlamento para su examen, enmienda y aprobación.

      La ilegalidad de los proyectos de ley, anteproyectos de ley y modificaciones presupuestarias tiene su origen en la partida presupuestaria 22E, habitualmente utilizada para realizar transferencias en el marco de ayudas sociolaborales, que se encontraba (de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1987 de 19 de julio, de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, —arts. 77, 81 y concordantes) sujeta a control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía y, por ende, a un seguimiento y control de fiscalización. Ante las dificultades surgidas en el año 2000 por los reparos presentados a diversos expedientes por la Intervención General, se procedió a una modificación presupuestaria a iniciativa de la Consejería de Empleo por la que, sin alterar el programa 22E, se modificó su clasificación incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.1.2 correspondiente a transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía para que dicho instituto, bajo las directrices de la Consejería de Empleo, otorgara las ayudas sociolaborales sin el sometimiento al control previo de la administración. De esta manera se conseguía que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la consejería porque los fondos habían sido transferidos al Instituto de Fomento de Andalucía y, de otro, que en el Instituto de Fomento de Andalucía no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el instituto estaba sujeto a un control financiero permanente de manera que solo se fiscalizaba el pago a posteriori .

      Esto llevó a que en el año 2000 el Consejo de Gobierno de Andalucía aprobara dos modificaciones presupuestarias siguiendo el criterio de presupuestación anteriormente señalado, y que a partir del 2001 los fondos recibidos por el Instituto de Fomento de Andalucía fueran movilizados al destinatario final mediante suscripción de convenios particulares con otras entidades. Desde el año 2002 hasta el 2009 se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida “transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía en materia de relaciones laborales” (partida destinada al equilibrio de las cuentas de pérdidas y ganancias de la citada empresa pública) en el nuevo programa 31L que sustituía al 22E, y, salvo en 2003, se aprobaron además modificaciones presupuestarias para elevar el crédito de la partida 440. En virtud de ello, las ayudas sociolaborales (en cuantía cercana a 700 millones de euros) habrían sido otorgadas, entre otros defectos: a) sin expediente de concesión; b) sin publicidad; c) sin fiscalización previa; d) sin autorización; e) sin memoria explicativa; y f) sin acreditación de su finalidad.

   2. El demandante de amparo fue condenado por haber participado en los hechos anteriores, en el ejercicio del cargo de director general de Presupuestos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entre abril de 2002 y abril de 2009, como autor de un delito de prevaricación administrativa a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con privación definitiva de todo cargo público de carácter electivo o de designación, en cualquier administración pública, que tenga el penado, y la incapacidad para obtenerlos durante el tiempo de la condena.

   3. Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.

   4. Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación.

3. En la demanda se alegan, como motivos de amparo, las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: (i) del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), por la subsunción irrazonable de los hechos probados en el art. 404 del Código penal (CP), pues el proceso prelegislativo de elaboración del anteproyecto de ley de presupuestos es un asunto legislativo y solo la decisión del Parlamento otorga eficacia jurídica a un proyecto de ley; (ii) del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), por la inaplicación irrazonable, inesperada e imprevisible del instituto de la prescripción del delito (arts. 130.7, 131 y 132 CP), pues el demandante fue imputado transcurridos más de diez años desde la aprobación de la modificación presupuestaria que el órgano de instancia le reprocha; y (iii) del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por falta de motivación del elemento objetivo del tipo (“resolución en asunto administrativo”) del art. 404 CP; (iv) subsidiariamente, de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), pues el Tribunal Supremo ha modificado aspectos fácticos esenciales de la sentencia de instancia en la determinación de las resoluciones consideradas prevaricadoras.

   Como especial trascendencia constitucional se alega que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , de 25 de junio, FJ 2 a)], en concreto la aplicación del delito de prevaricación a la actividad prelegislativa del ejecutivo. A través de una artificiosa “deconstrucción” del proceso legislativo, se otorgaría una falsa naturaleza administrativa a la fase de elaboración de los proyectos de ley. Se produciría, con ello, una “injerencia del poder judicial en la potestad de iniciativa legislativa del Ejecutivo (en su fase embrionaria)”. Se corre, asimismo, el riesgo de romper “el equilibrio estructural entre poderes del Estado”. Dicha cuestión adquiriría “más relevancia por la singularidad de que el Gobierno, a diferencia del resto de materias, aparece como el único titular de la iniciativa legislativa cuando se trata de la ley de presupuestos”.

   En el suplico de la demanda se interesa que se declare la vulneración de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas.

Único.

Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal Constitucional el 13 de abril de 2023, la representación procesal de don Antonio Vicente Lozano Peña ha interpuesto recurso de amparo contra: (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017; (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020 formulado por el demandante de amparo frente a la anterior; y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.

La Sala, que al amparo del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) ha decidido asumir la decisión sobre la admisibilidad del presente recurso, tras su examen liminar, que es el que corresponde a esta fase del procedimiento, aprecia que las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas en la demanda no carecen prima facie de verosimilitud.

Asimismo, la Sala aprecia que concurre en el recurso una especial trascendencia (art. 50.1 LOTC): (i) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 a)], concretamente, en conexión con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), la naturaleza jurídica y el control judicial que puede llevarse a cabo sobre las actuaciones prelegislativas encomendadas al Gobierno en la elaboración de los presupuestos, la relación de esta fase de iniciativa legislativa con el ejercicio de la potestad legislativa atribuida a la Cámara, así como el alcance de la fiscalización de los presupuestos, incluyendo las modificaciones presupuestarias; (ii) porque el asunto trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales en el ámbito de las relaciones entre el Gobierno, el Parlamento y el Poder Judicial [STC 155/2009 , FJ 2 g)].

Por lo expuesto, la Sala

1. Avocar a la Sala la decisión de admisibilidad de este recurso de amparo.

2. Admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC] porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009 , FJ 2 g)].

3. En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, así como emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el presente recurso. Requerir también, en el mismo sentido y con el mismo plazo, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020.

4. Avocar al Pleno el conocimiento de este recurso de amparo.

Madrid, a cinco de junio de dos mil veintitrés.

Votos particulares

1. Voto particular conjunto que formulan los magistrados don César Tolosa Tribiño y don Enrique Arnaldo Alcubilla a los autos dictados en los recursos de amparo núm. 6971-2022, 7007-2022, 2119-2023, 2136-2023, 2239-2023, 2348-2023, 2360-2023, 2361-2023, 2391-2023, 2411-2023, 2485-2023 y 2552-2023

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, formulamos el presente voto particular. Consideramos, a diferencia de las resoluciones adoptadas por la Sala, que los recursos de amparo debieron ser inadmitidos a trámite por carecer de especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC].

1. Los autos de la Sala de los que discrepamos aprecian dos motivos de especial trascendencia constitucional para acordar la admisión a trámite de los recursos de amparo. interpuestos por los recurrentes contra las sentencias condenatorias dictadas en la pieza principal de la causa judicial de los “ERE” de Andalucía (sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en rollo de sala núm. 1965-2017 y sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso de casación núm. 601-2020). En primer lugar, que los recursos plantean problemas jurídicos que afectan a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina constitucional. Además, que el asunto trasciende del caso concreto, debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y que tiene unas consecuencias políticas generales. Ambos motivos se corresponden con dos de las causas que este tribunal enunció como supuestos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, en los apartados a) y g) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009 , de 25 de junio.

   Disentimos de las razones que han llevado a la mayoría de la Sala Segunda de este tribunal a la admisión de estos recursos de amparo contra las sentencias condenatorias en el conocido como caso “ERE”. La queja nuclear que en estos recursos se plantea radica en la pretendida vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), cuestionando los recurrentes al abrigo de este derecho fundamental la interpretación que ha llevado a cabo en su sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bien del art. 404 CP, al tipificar el delito de prevaricación, bien del art. 432 CP, al tipificar el delito de malversación, confirmando en casación la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

   La interpretación que deba darse a dichos preceptos del Código penal y su aplicación al caso constituye, sin embargo, una labor que, de conformidad con el art. 117.3 CE, compete exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, en este supuesto, a la Audiencia Provincial de Sevilla y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha señalado repetidamente que no tiene competencia para definir o interpretar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, al tratarse de una cuestión de estricta legalidad ordinaria. En efecto, la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos enjuiciados, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, sin que pueda el Tribunal Constitucional sustituirles en dichas tareas ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta (entre otras muchas, SSTC 137/1997 , de 21 de julio, FJ 7; 142/1999 , de 22 de julio, FJ 4; 167/2001 , de 16 de julio, FJ 3; 13/2003 , de 28 de enero, FJ 3, y 51/2005 , de 14 de marzo, FJ 2).

2. En algunos de dichos recursos de amparo se plantean, con carácter subsidiario, quejas relativas a la vulneración de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, si bien sobre dichas cuestiones ya existe una consolidada jurisprudencia de este tribunal, por lo que no estaríamos ante un supuesto en el que se “plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional”, tratándose de un problema que afecta meramente a su aplicación en el caso concreto. De nuevo, por tanto, una tarea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria.

3. Por otro lado, la Sala ha decidido reconocer la especial trascendencia constitucional de los recursos de amparo también en atención a su relevancia social y a las consecuencias políticas generales, separándose del criterio mantenido en asuntos recientes en los que no hemos considerado suficiente para la admisión a trámite de un recurso ni la relevancia política ni la notoriedad pública del recurrente; y, tratándose de causas penales de corrupción, como en este caso, tampoco hemos estimado que la repercusión política o social que esas causas penales hubieran tenido dotase a los recursos de amparo de especial trascendencia constitucional.

   Así, en el año 2019 este tribunal inadmitió por falta de especial trascendencia constitucional el recurso de amparo interpuesto por el principal condenado en el conocido como el “caso Nóos” (recurso de amparo 5753-2018) y, con una evidente similitud con el asunto que nos ocupa, este tribunal inadmitió en el año 2021 todos los recursos de amparo interpuestos por las personas que habían sido condenadas en la conocida como “trama Gürtel”, también por falta de especial trascendencia constitucional (recursos de amparo 5630-2020, 5640-2020, 5817-2020, 5873-2020, 321-2021 y 833-2021).

   Asimismo cabe advertir que en el año 2020 inadmitimos los recursos de amparo interpuestos por los condenados en el denominado “caso de Las Teresitas” (recursos de amparo 3027-2019, 4373-2019 y 4389-2019), en los que se planteaba también, entre otras cuestiones, la vulneración del principio de legalidad penal por la indebida interpretación de los tipos penales relativos al delito de prevaricación (art. 404 CP) y al delito de malversación (art. 432 CP), por estimar como motivo de inadmisión que las cuestiones suscitadas carecían de especial trascendencia constitucional.

4. En definitiva, no solo no concurren en los recursos de amparo admitidos en los autos de los que disentimos razones que los hagan merecedores de una resolución sobre el fondo por parte de este tribunal, sino que, además, la Sala con la decisión adoptada se ha apartado sin justificación alguna del criterio seguido en asuntos precedentes en los que no hemos admitido la especial trascendencia constitucional de recursos de amparo que afectaban también a complejas causas penales de corrupción que han tenido lugar en nuestro país y que han alcanzado amplia repercusión política y mediática.

   Y en este sentido emitimos nuestro voto particular.

   Madrid, a siete de junio de dos mil veintitrés.