STSJ Cataluña 1601/2023, 3 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1601/2023 |
| Fecha | 03 Mayo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación SALA TSJ 2652/2022 - Recurso de apelación contra sentencias nº 526/2022
Partes: AJUNTAMENT DE BARCELONA
C/ Augusto
S E N T E N C I A Nº 1601/2023 (Secció: 330/2023)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Capilla Hermosilla Donaire
En la ciudad de Barcelona, a 03/05/2023
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 526/2022, interpuesto por AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales JESÚS SANZ LÓPEZ y asistido de Letrado, contra Augusto, representado por el Procurador de los Tribunales GUILLEM URBEA PICH y defendido por Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jordi Palomer Bou , quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado Contencioso Administrativo 15 Barcelona dictó en el Procedimiento Ordinario nº 208/2021, la Sentencia nº 207/2022, de fecha 14 de julio de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Augusto y anular, por no ser ajustada a Derecho, la resolución del Tinent d'Alcalde, por delegación de la Alcadia, del Ajuntament de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2021, objeto de este procedimiento. SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes.".
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante AJUNTAMENT DE BARCELONAy apelada Augusto.
Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de abril de 2023.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por D. JESÚS SANZ LÓPEZ Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de lAJUNTAMENT DE BARCELONA, se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 15 de Barcelona, que acordó:
PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Augusto y anular, por no ser ajustada a Derecho, la resolución del Tinent d'Alcalde, por delegación de la Alcadia, del Ajuntament de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2021, objeto de este procedimiento.
SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes.
la resolución objeto del presente procedimento era la la resolución del Tinent d'Alcalde, por delegación de la Alcadia, del Ajuntament de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2021 (folios 58 a 61 EA), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra previa resolución de la Gerent del Districte de Gràcia, firmada en fecha 15 de septiembre de 2020 (folios 15 y 16 EA), que dejaba sin efecto el comunicado de vivienda de uso turístico y ordenaba al ahora recurrente, como titular de la actividad ubicada en DIRECCION000 NUM000, Pis NUM001 Porta NUM002, el cese en la actividad de vivienda de uso turístico, por carecer de cédula de habitabilidad vigente en el momento de presentación de la comunicación previa.
En el recurso de apelación interpuesto por el AJUNTAMENT DE BARCELONA entiende que no existe la pretendida limitación de tres meses a que se refiere la sentencia para que la administración pueda hacer las correspondientes comprobaciones respecto de la actividad, por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.
La representación de D. Augusto, se opone al recurso interpuesto por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1987, 05 de diciembre 1988, 20 de diciembre 1989, 5 07 1991, 14 de abril 1993, 26 de octubre 1998 y 15 de diciembre 1998, que:
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La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, por lo que el escrito de alegaciones del apelante debe contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelada, que es lo que debe servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos la utilizados en la instancia con el fin de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o acto a favor.
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En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; de manera que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, para que puedan examinar dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
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El recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria del juez "a quo", pero el hecho de que la apreciación por este lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respecto a los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, se debe respetar a la altura, con el única excepción que la conclusión probatoria que se trate tenga apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción la que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba la valoración sea notoriamente errónea.
Así las cosas, la sentencia de instancia llega a unas conclusiones que no pueden ser compartidas.
Y ello por cuanto el Tribunal Supremo, en sus sentencia de fecha 8 de marzo de 2023 ( recurso 8658/2021 ) señala:
La cuestión casacional que se suscita, conforme a lo que ya se ha dicho, es determinar el plazo en el que la Administración competente puede ejercitar las potestades de comprobación, control e inspección de las actividades que se hayan iniciado por los particulares de acuerdo con el régimen de la declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa aplicable. Más concretamente, el centro del debate se suscita en la interpretación que daba darse al artículo 71 bis de la ya derogada Ley 30/1992 , ahora reproducido casi literalmente en el actual artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
Los mencionados preceptos vienen a establecer en nuestro Derecho el régimen de las autorizaciones que comportan tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas, a las que ya se hacía referencia en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , Relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en adelante, Directiva de Servicios).
Estos medios que habilitan para el ejercicio de un derecho o de una actividad tienen la peculiaridad de que, a diferencia de las clásicas licencias o autorizaciones, su ejercicio por los ciudadanos no requiere un previo acto de la Administración competente que así los declare, tras una previa comprobación de que se reúnen las condiciones para dicho ejercicio del derecho o actividad. En efecto, era tradicional en nuestro ordenamiento jurídico que el ejercicio de derechos o actividades que afectaran, en mayor o menor medida, a los intereses generales, debían someterse a un previo acto de control de la Administración competente, que debía, con carácter previo, autorizar su ejercicio efectivo, garantizando que es acorde a dicho ordenamiento y, en definitiva, garantizar que no se vean afectados esos intereses generales. Ese control ha venido tradicionalmente reservado a los actos autorizatorios, en nuestro Derecho tradicional a las licencias, mediante las cuales el particular que pretenda dicho ejercicio solicita de la Administración competente una expresa autorización de que, en la forma que pretende ejercer el derecho o actividad, se cumplen las exigencias legales, por lo que solo puede iniciarse la actividad o el ejercicio del derecho una vez que la Administración ha constatado, con la aportación por el interesado de la documentación necesaria y las inspecciones oportunas, que el ejercicio que se pretende llevar a cabo está ajustado a las prescripciones legales. En ese sistema, hasta que no se dicte la correspondiente resolución por la Administración, el particular no puede ejercer el derecho o iniciar la actividad. Esa técnica, si bien garantizaban que el ejercicio de las actividades por los ciudadanos estaba garantizado en cuanto se examinaba, con carácter previo a su desarrollo, las exigencias normativas que se establecían, es lo cierto que esa previa actuación administrativa comportaba una importante rémora para el...
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