ATS, 5 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 05 Julio 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/07/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1675/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ZARAGOZA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: JRG/C
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1675/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 5 de julio de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de Doña Mariola presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia 1056/2020, de 30 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 895/2020, dimanante del procedimiento ordinario n.º 792/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Zaragoza.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.
El procurador Don Ángel Ortiz Enfedaque presentó escrito en nombre y representación de Doña Mariola, personándose en concepto de recurrente. La procuradora Doña Ana Begoña Viñuales Marcos, presentó escrito en nombre y representación de la sociedad Alfonso I, Asesores S.L.P. y la procuradora Doña Silvia García Vicente, en nombre y representación de la sociedad Mapfre Seguros de Empresa, personándose en concepto de partes recurridas.
Por providencia de 11 de enero de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2023 se hace constar que las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
El recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un procedimiento ordinario por razón de la cuantía, sin que alcance la prevista en el ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, por lo que su acceso a la casación habrá de verificarse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, de manera que solo cabe si se acreditara el interés casacional en los términos dispuestos en el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017).
Conforme a lo previsto en la DF 16.ª 1 5.ª LEC debe examinarse en primer término el recurso de casación puesto que su inadmisión acarrea, según lo previsto en la citada Disposición Final, la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
La ahora recurrente, Doña Mariola, interpuso demanda de reclamación de cantidad para que se le indemnizaran los daños padecidos por una inspección tributaria, daños que atribuía a la negligencia de su asesor fiscal, la sociedad Alfonso I, Asesores S.L.P. Ejerce la demanda también contra la aseguradora de responsabilidad civil de la sociedad demandada, Mapfre Seguros de Empresa. Seguido el procedimiento la sentencia de instancia, 85/2020, de 6 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Zaragoza, estimó parcialmente la demanda. Recurrida en apelación por la representación procesal de las sociedades Alfonso I, Asesores S.L.P. y Mapfre Seguros de Empresas e impugnado por la representación procesal de Doña Mariola, la sentencia 1056/2020, de 30 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 895/2020, estima los recursos de apelación, desestima la impugnación, revoca la sentencia de instancia y desestima íntegramente la demanda. En particular la sentencia en el fundamento de derecho 3.º establece lo siguiente:
"Finalmente, imputa que con arreglo a los correos electrónicos girados entre el Letrado de la actora y la legal representante de la Asesoría fiscal demandada se desprende un reconocimiento de culpa en el desarrollo de las funciones de asesoría. Ciertamente, a través de los mismos se ofrece por la legal representante de la demandada el pago de la responsabilidad fiscal contraída por la actora, aunque no se materializa, ni en instrumento de pago ni en suma alguna. La misma imputa la responsabilidad a una de sus empleadas que ya no trabaja con ella, amén de que alega que presiona a la compañía de seguros para que asuma el siniestro. La legal representante de la demandada tendrá experiencia en el mundo fiscal y contable, pero en modo alguno puede ser reputada una jurista consciente de que las manifestaciones realizadas por correo electrónico puedan tener eficacia jurídica como verdadero acto propio en el sentido que les da la jurisprudencia, actos de inequívoca significación jurídica. A ello hay que añadir el contexto personal en el que se encontraba la Sra. Rafaela, con problemas de salud, no negados por la actora, con una gestoría en la que sus empleadas se habían ido porque no cobraban y en un deseo de solucionar el problema en junio y julio de 2018, si bien no llega a abonar lo reclamado y finalmente acepta la postura de MAPFRE que rechaza el siniestro. Cualquier acuerdo entre las partes, asesor y asesorado, debió trasladarse a un oportuno documento, estos ofrecimientos realizados por correo electrónico no tienen una lectura unívoca, se imputa la responsabilidad a la empleada, a la entidad aseguradora, se trata de una explicación comprensible en alguien con problemas de salud y de gestión de su negocio y no permiten concluir por este motivo la existencia de la responsabilidad invocada"
En el fundamento de derecho 4.º desgrana, bajo la rúbrica "responsabilidad por la actuación del asesor", los hechos y su valoración a los efectos de fijar la ausencia de negligencia en la prestación del servicio:
"-La actora venía utilizando los servicios de la demandada durante muchos años, pero el método de cálculo de las rentas era extremadamente simple y pivotaba sobre dos varíales, las ventas, controlables mediante la llevanza de la caja registradora y el TPV, y los gastos -estos no ocasionaron dificultad alguna para su cálculo-. La diferencia entre la facturación real y la declarada era de tal magnitud que no puede comprenderse como la actora, si realmente quería determinar la misma no pudiera hacerlo.
-En segundo lugar, que el error estuviese permanentemente en los ingresos, nunca en los gastos, y siempre beneficiase al sujeto pasivo, permite concluir que, conforme a lo declarado ante la AEAT, estaba buscado por el mismo.
-Además, la visión de las obligaciones del asesor fiscal que refleja la resolución recurrida estimamos se acompasa poco con lo acaecido en la realidad, el asesor fiscal no percibe bonus o primas por eludir los impuestos. El mismo, a cambió del importe de sus servicios, prepara, si existe además asesoramiento contable, la contabilidad del empresario y formula la declaración tributaria exclusivamente sobre los datos que el asesorado le facilita. Podrá existir en ocasiones dificultad en determinar cuáles son los datos relevantes para la declaración, pero no era este el caso, la actora proporcionaba los datos que como ingresos estimaba correspondían, fuesen todos o una parte de los mismos, la demandada los recibía por diversos medios, teléfono, carta, recepción de facturas,... , pero nunca tuvo acceso al TPV, este hecho no lo ha acreditado la actora que es la que tenía tal carga, y aceptó la demandada los datos que le facilitaba la actora. De otra parte, estos guardaban coherencia, así parece que lo corrobora la Agencia Tributaria con los datos bancarios y el resto de contabilidad confeccionada, por lo que, ningún reproche puede realizarse al actor desde este extremo.
Tienen razón los recurrentes cuando afirma que el asesor fiscal no puede ser un auditor especialmente exigente en la determinación de los datos que han de aportarse a la Hacienda Pública, a modo de inspección previa a la que eventualmente pudiera realizar la AEAT, sino que el mismo debe reflejar los datos que el asesorado facilita, sin que proceda en supuestos como este la constante intromisión del asesor en la actividad de la actora fiscalizando sus ingresos y gastos - SAP de Zaragoza (Sección Quinta) 583/2001, de 2 de octubre."
Contra la sentencia de apelación se interpone por la representación procesal de Doña Mariola, recurso de casación al amparo del art. 473.2 3.º y 3 LEC, con dos motivos, puesto que el que llama tercero parece ser la justificación de la presencia del interés casacional que cifra en una declaración genérica (propugna que la sala fije como doctrina la relativa a que se determine que el asesor fiscal está obligado a supervisar y hacer constar la disconformidad).
En el primer motivo considera infringido el art. 1101 CC puesto que no determina como acreditada la negligencia a partir del reconocimiento de culpabilidad que dice existente y de la falta de consignación de ciertos datos y casillas que reputa bastantes para afirmar que se incumplió su deber de asesorar diligentemente, además de la falta de cotejo entre ingresos declarados y reales. En el segundo motivo aduce la infracción del art. 1107 CC que, por referirse al alcance de la indemnización no puede vincularse más que a la impugnación del recurso de apelación, toda vez que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la indemnización al negar el hecho mismo de la imputación del daño a las sociedades demandadas y ahora recurridas. De manera que su examen solo tendría sentido con la admisión del motivo primero. Aduce, en el que llama tercer motivo, distintas sentencias de Audiencias provinciales y reproduce algunos fragmentos, sin que quede claro cuáles son las razones y criterios decisorios de estas resoluciones -confrontados con sus respectivos supuestos de hecho- que sean pertinentes para determinar la diferente jurisprudencia sobre la diligencia en la asesoría fiscal en las Audiencias.
El recurso debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 4.º LEC) por las siguientes dos razones -bajo la premisa de que la inadmisión del primer motivo excusa de examinar el segundo, que depende causalmente de aquel-: por un lado, pretende revisar los hechos declarados probados y su valoración a través de un precepto sustantivo cuando lo que procedería, si acaso, es refutar la valoración de los hechos en su sede oportuna, el recurso extraordinario por infracción procesal. La recurrente procede a una elección interesada de hechos, distintos a los que conforman la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Por otra parte, la recurrente no respeta en la justificación del motivo las exigencias propias de la acreditación del interés casacional cuando hay contradicción entre Audiencias provinciales. Así, en nuestro Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017) se dice:
"El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
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La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.
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Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas."
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a que se admita el recurso de casación frente a la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por el recurrido, procede imponer las costas a la recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos interpuestos por la representación procesal de Doña Mariola contra la sentencia 1056/2020, de 30 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 895/2020, dimanante del procedimiento ordinario n.º 792/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Zaragoza
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
