STSJ País Vasco 5/2023, 14 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Número de resolución | 5/2023 |
SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
SENTENCIA N.º: 000005/2023
En Bilbao, a catorce de junio del 2023.
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los/as Magistrados/as arriba reseñados, en el recurso de casación contra la sentencia que con fecha 28.11.22 dictó la Audiendia Provincial de Bizkaia -secc. 4ª-, como consecuencia de autos de AHC 785/22, seguidos ante el citado órgano, sobre medidas de hijos no matrimoniales, cuyo recurso fue interpuesto por D.ª Felisa, representado por la procuradora D.ª IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y asistido de la letrada D.ª NAHIA LLONA FERNÁNDEZ, interviniendo como recurrido D. Cirilo, representado por la procuradora D.ª MARIA FELICIDAD LLAMA DÍAZ DE CERIO y asistido de la letrada D.ª LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ.
En el rollo nº 785/22, dimanante del procedimiento de medidas hijos no matrimoniales 280/21 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Bilbao, promovido por Dª Felisa, la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia en fecha 28.11.22, resolución contra la que la procuradora Dª Idoia Gutierrez Aretxabaleta en nombre y representación de Dª Felisa, interpuso dentro de plazo, recurso de casación y conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.
En resolución de 9 de febrero de 2023, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acordándose incoar recurso de casación civil, acusar recibo y designar Ponente.
Personadas en tiempo y forma las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisión o no del recurso de casación.
Por providencia de 10.03.23 se dio plazo por 10 días a las partes personadas, para que pudieran alegar lo que estimasen procedente sobre una posible causa de inadmisión en relacion con el motivo 2º del recurso de casación, cumpliendo los requisitos formales el motivo 1º del recurso y el único motivo del recurso extraordinario de infracción procesaL.
Dentro del plazo otorgado, el Ministerio Fiscal y la representación de D. Cirilo y de D.ª Felisa presentaron escritos de alegaciones con el contenido que obra en autos.
Por auto de 20 de abril de 2023, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del motivo primero del recurso de casación y del recurso por infracción procesal interpuesto, dándose traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte días formalice su oposición por escrito y manifieste si considera necesaria la celebración de vista.
Dentro de plazo, es presentado por la representación de D. Cirilo, escrito de oposición al recurso de casación e infracción procesal planteado, acordándose en diligencia de ordenación de 7 de junio de 2023, quedar los autos pendientes de votación y fallo, conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 LEC.
Ha sido ponente D.ª Nekane Bolado Zárraga.
La representación de Dª Felisa interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2022, de la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta--, que estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cirilo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Bilbao en fecha 25 de abril de 2022.
* La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, por lo que aquí interesa, en su parte dispositiva, establecía:
" Se estima parcialmente la demanda y SE ACUERDAN como medidas definitivas en el presente procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de la menor Pilar incoado por Dña. Felisa frente a D. Cirilo las siguientes:
-
La guarda y custodia de la menor se le atribuye a la madre, doña Felisa.
( ...)
- Vacaciones de verano: Tales vacaciones se dividirán por quincenas:
-
Desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 1 de julio a las 19:30
-
De las 19:30 horas del 1 de julio al 15 de julio a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 15 de julio a las 19:30 horas del 1 de agosto
-
De las 19:30 horas del 1 de agosto al 15 de agosto a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 15 de agosto al 31 de agosto a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 31 de agosto hasta el comienzo del periodo lectivo del menor.
Los progenitores estarán con sus hijos la mitad de los periodos indicados de forma alterna. Corresponderá a la madre elegir periodo en los años pares y al padre en los años impares. Tal elección deberá comunicarse al menos con dos meses de antelación. Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales se realizarán en el domicilio de la menor.".
* Y, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en lo que ahora interesa, en su parte dispositiva, establecía:
" II. REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar estimar en parte demanda formulada por D. Cirilo, frente a Dª Felisa y acordar lo siguiente:
II.1.- La patria potestad y la guarda y custodia de la hija común, Pilar, se ejercerán de modo compartido por ambos progenitores en el modo que pacten de común de acuerdo, con flexibilidad y haciendo preponderar el interés superior de su hija común. En consecuencia, ambos progenitores podrán acordar cuantas fórmulas consideren pertinentes, adaptándolas a las vicisitudes cambiantes de cada momento y a las necesidades de Pilar.
II.2.- En defecto de acuerdo, la custodia compartida se ejercerá por períodos semanales que comenzarán el domingo a las 20:00 horas, entregándose y recogiéndose a la menor y su documentación sanitaria, en el domicilio de quien tenga la custodia en ese momento, coincidiendo las semanas del padre con el fin de semana en que mantiene visitas con su otro hijo. Durante la semana en que no se tenga la custodia, el otro progenitor podrá tener a la hija en su compañía el miércoles desde la salida del centro escolar o las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, entregándose en el domicilio de quien tenga la custodia, salvo que los progenitores convengan otros días, horarios o forma de entrega.
(...)
II.5.- Las vacaciones de verano se distribuirán, a falta de acuerdo, en el modo que dispone la sentencia recurrida, es decir:
"Vacaciones de verano: Tales vacaciones se dividirán por quincenas:
-
Desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 1 de julio a las 19:30.
-
De las 19:30 horas del 1 de julio al 15 de julio a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 15 de julio a las 19:30 horas del 1 de agosto
-
De las 19:30 horas del 1 de agosto al 15 de agosto a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 15 de agosto al 31 de agosto a las 19:30 horas
-
De las 19:30 horas del 31 de agosto hasta el comienzo del periodo lectivo del menor."
Los progenitores estarán con sus hijos la mitad de los periodos indicados de forma alterna. Corresponderá a la madre elegir periodo en los años pares y al padre en los años impares. Tal elección deberá comunicarse al menos con dos meses de antelación. Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales se realizarán en el domicilio de la menor.".
Recurso extraordinario por infracción procesalal amparo del artículo 469.1.2º LEC , por incongruencia extra petitum
2.1 Se impugna la sentencia de la Audiencia Provincial por incurrir en incongruencia extra petita vulnerando los artículos 216 y 218.1 LEC, en relación con el artículo 465.5 LEC y del artículo 24.1 CE, al pronunciarse sobre un extremo que no fue planteado en el recurso de apelación relativo a la distribución de las vacaciones de verano en el modo que dispone la sentencia recurrida y sin pronunciarse respecto a los periodos de Semana Santa y Navidad; no fue objeto del recurso de apelación el reparto de los periodos vacacionales de la menor. La Audiencia ha resuelto pronunciándose sobre extremos ajenos al debate, interesando la estimación del motivo.
Invoca sentencia de esta Sala de lo Civil de 27 de junio de 2022 que acoge doctrina del Tribunal Supremo en torno a la incongruencia extra petita, señalando que aquella señala que se producirá una incongruencia extra petita "si la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es cualitativa y no cuantitativa", y, concluye, que en el caso concreto la incongruencia generada es cualitativa, toda vez que supone una modificación del reparto de las vacaciones escolares determinado en la instancia, sin que lo hayan solicitado ninguna de las partes. Lo cual supone, además, que la referida incongruencia adquiera relevancia constitucional del art. 24 CE, pues afecta al principio de contradicción, toda vez que las partes consideraron fuera de la controversia la cuestión, no haciendo alegación alguna al respecto, lo cual provoca evidente indefensión de ambas.
2.2 Hemos dejado dicho en nuestra sentencia de 27 de junio de 2022 (RCS 9/2022) para rechazar la pretensión de incongruencia extra petita sin indefensión que:
[" III.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3147) se había enfrentado a una cuestión similar a la que hoy vemos, esto es, la concesión por el Tribunal de algo distinto de lo pedido. En ella, el Alto Tribunal decía que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para...
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