ATSJ Comunidad Valenciana 81/2023, 16 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala civil y penal |
| Número de resolución | 81/2023 |
| Fecha | 16 Mayo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 46250-43-1-2016-0015005
Recurso de Apelación nº 00000176/2023 dimanante de Ejecutoria 79/2022 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia (dimanante del sumario 111/19 de dicha Sección).
AUTO nº 81/2023
Excma. Sra. Presidenta.
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montés, que expresa el parecer de la Sala.
En fecha 18 de febrero de 2020, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó la sentencia 91/2020, por la que se condenaba al acusado Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración ( art. 182.1 y 2 en relación con el 180.1.3 del CP) con la atenuante de reparación del daño a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial, prohibición de acercamiento y medida de libertad vigilada durante 6 años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el tratamiento psicológico de los pacientes por tiempo de 5 años y responsabilidad civil por daño moral infringido.
Devenida firme dicha sentencia e incoada ejecutoria nº. 79/22 por dicha Sección de la Audiencia Provincial, por la representación procesal del condenado se presentó solicitud de revisión de la sentencia a la vista de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, sosteniendo que el abuso por prevalimiento, tipo por el que se condena al recurrente, ha sido despenalizado conforme a la reforma del Código Penal por la citada LO 10/22, pues el tipo básico que existe ahora entiende estaría centrado en la falta de consentimiento de la víctima, lo que no fue objeto del debate en el plenario, dado que al condenarse por la vía del art. 182.1 del CP el consentimiento expresado no se considera válido, y la sentencia, en ningún caso habla del consentimiento de la víctima sino que incluso se entiende que esta se prestó pero de forma no válida, viniendo a reconocer la sentencia que existía consentimiento si la menor veía al condenado como "pareja" algo que se acreditó en los hechos probados, por lo que, no existiendo abuso por prevalimiento en el CP vigente procede la revisión de la sentencia.
En consecuencia, al entender despenalizado el tipo jurídico por el que fue condenado el acusado estimaba procedía la revisión de la sentencia para dictar una nueva exculpatoria.
De dicho escrito, se dio traslado al Ministerio Fiscal e informó negativamente a la misma, constando un posterior escrito de la representación procesal del condenado insistiendo en la procedencia de la revisión.
Por dicha Sección 4ª de la AP de Valencia se dictó el Auto de 30-12-2022 que acordaba no haber lugar a la revisión interesada sin que se pueda alegar que el consentimiento es libre cuando está viciado por el engaño, abuso de confianza o la autoridad que ejerce el agresor desde su posición o por la influencia que ha llegado a tener sobre la víctima, recordando el contenido de los hechos probados, de los que resulta la agravante de vulnerabilidad de la víctima, concluyendo, que la penalidad a imponer con la nueva legislación sería ostensiblemente superior (entre 7 y 15 años de prisión; art. 180.1.3ª en relación con el 178 y 179 del CP) a la impuesta en la sentencia.
Frente a dicha resolución, por la citada parte condenada se interpuso recurso de apelación, donde tras diversas consideraciones sobre la nueva normativa, esencialmente, alega que la cuestión principal a dilucidar es si el art. 182.1 del CP ha sido derogado, estimándolo así porque tras la LO 10/2022, de 6 de septiembre, no existe ningún precepto de igual o similar contenido en el CP vigente, dado que los nuevos hechos típicos exigen necesariamente que no haya consentimiento, entendiendo al respecto que del único hecho probado que da lugar a la condena no hay referencia a la existencia de violencia, intimidación, abuso de una superioridad de la víctima o de vulnerabilidad de la misma (destaca las referencias a: "Tras esta acción la mujer dejó de ver al procesado como un sustituto del padre, al que había rechazado, y comenzó a verlo como pareja"; o respecto a la relación entre condenado y víctima que el acusado "se sirvió de su ascendencia para ir estrechando la relación con la niña, ganándose su confianza y generando en ella un rol sumiso..."; o "lo que hizo que mantuviesen una relación cotidiana..." sin mencionar violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima).
Seguidamente, añadía, que pese a que el Fiscal, entendió que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1,1ª, 3ª, 4ª y 5ª del CP, la sentencia excluyó la aplicación de tal precepto (que penaba que no existiera violencia o intimidación pero tampoco consentimiento que fue excluido por la sentencia; también se excluyó que se ejecutara sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, y el prevalimiento de una situación de superioridad fue excluido de la sentencia), por lo que, estima que los elementos fácticos que, tras la reforma se exigen, ya estaban recogidos en la anterior redacción y no fueron apreciados (cita el fundamento jurídico tercero de la sentencia), por lo que, si el tribunal en la sentencia excluyó estos hechos típicos del art. 181 CP no cabe ahora reconducirlos siendo que las circunstancias fácticas tipificadas por el art. 182 del CP (redacción anterior a la reforma) no existen en el vigente.
Finalmente, reitera y resume la que indica cuestión cenital de esta revisión, en determinar si los hechos tipificados en la anterior redacción del art. 182 del CP figuran o no en la nueva y vigente redacción del art. 179 CP, es decir, si existe o no el abuso por prevalimiento en la nueva redacción, y si aún existe la posibilidad del que interviniendo engaño o abusando de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre la víctima realice actos de carácter sexual (...), estimando que con la nueva redacción no existe tal posibilidad por tratarse de términos que han desaparecido de la redacción actual (el abuso de prevalimiento como delito típico e independiente ha desaparecido del CP; la reforma señala que ese consentimiento únicamente carece de validez cuando exista violencia, intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, pero ha dejado al margen al engaño, abuso de confianza, autoridad o influencia).
Admitido a trámite dicho recurso de apelación por Providencia de 16 de marzo de 2023, se dio traslado al Ministerio Fiscal, el cual interesó la desestimación del recurso, razonando:
i)Resultar incomprensible que, de tener la modificación de la rúbrica "indemnidad sexual" (Título VIII del libro II), la reforma no dedique ni una sola palabra a la cuestión pese a que resultaría por completo ajena a las expresadas intenciones del legislador (Preámbulo I, &4).
ii)De la actual dicción del art. 178 CP resulta incontestablemente que todo acto sexualmente significativo cometido respecto a persona que no haya prestado previa, libre y positivamente su consentimiento para ello resulta ser una agresión sexual, que, cuando como en el caso incluye introducción de dedos en una vagina resulta remitida al art. 179 CP, por lo que los actos sexuales, como los fueron los del recurrente, sin consentimiento constituyen tras la reforma delito de agresión sexual y a esa ausencia de consentimiento equivale el consentimiento viciado por abuso de superioridad o prevalimiento.
iii) La ausencia en la víctima de los repetidos hechos de un consentimiento hábil para satisfacer las exigencias del art. 178 del CP es innegable, por lo que debe decaer la tesis de la destipificación de la conducta, ignorándose la fuente de la curiosa tesis del art. 178.2 del CP como numerus clausus de las modalidades de exclusión del consentimiento pues nada en su texto y en el número 1 del precepto la autoriza, sino al contrario.
iv)Nada se dirá acerca de la aplicabilidad de las circunstancias del art. 180 CP pues ningún efecto habría de tener en la revisabilidad de la condena (negativa incluso calificando con el actual 179 del CP: horquilla aplicada entre 4 y 6 años vs. Horquilla actual de entre 4 y 12 años) haciendo el recurso sólo una referencia de pasada a la cuestión sin pretender mayores consecuencias.
Mediante Diligencia de Ordenación, y tras unirse los escritos de alegaciones y darse traslado a las restantes partes, se elevó a esta Sala testimonio de particulares (ampliados posteriormente), que mediante Diligencia de Ordenación registró el recurso de apelación, turnando la ponencia y pasando las actuaciones al ponente para su previa deliberación, votación y fallo expresando el siguiente parecer de la Sala.
Como resulta de los anteriores antecedentes de hecho es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado, al que se opuso el Ministerio fiscal, contra el auto dictado en ejecución de sentencia por la Audiencia Provincial referenciada, por el que, a instancias de dicho condenado, entendía que tras la entrada en vigor el 7-10-22 de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual y modificadora de diversos artículos del Código Penal, no procedía la revisión de la sentencia al no existir la despenalización de la conducta pretendida por el condenado.
La condena al mismo había sido en virtud de sentencia firme de dicha Sección por un delito de abuso sexual con penetración del art. 182.1 y 2 en relación con el 180.1.3 del CP a la pena de 4 años de prisión y...
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