STSJ Comunidad Valenciana 207/2019, 9 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala civil y penal |
| Número de resolución | 207/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 03133-43-1-2016-0004489
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000179/2019
Sección 7ª Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche. Procedimiento Abreviado 234/2018.
Juzgado de Instrucción nº. 2 de Torrevieja. Diligencias Previas 417/2016.
SENTENCIA Nº 207/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 351/2019 de fecha 3 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, Sección Séptima, en el rollo de Sala 234/2018 dimanante de las Diligencias Previas 234/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja.
Han sido partes en el presente recurso:
-Como recurrente, y por tanto en condición de parte apelante, Dña. Laura, en concepto de acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amelia Beltrán Ferrer, y defendida por la Letrada Dña. Mercedes Murcia Mazón.
-El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al referido recurso de apelación.
-Como parte recurrida, y por tanto como apelada, D. Fabio, acusado y absuelto en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Miguel Amorós Lorente y defendido por la letrada Dña. María Isabel Trujillo Molina.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.
Por la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 234/2018 dimanante de las Diligencias Previas 417/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, la Sentencia núm. 351/2019, de fecha 3 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"A principios de diciembre de 2015, y en todo caso durante el puente del 8 de diciembre, el acusado se encontraba en el domicilio familiar con sus dos hijos y en compañía de otros familiares que estaban de visita pasando unos días. Dada la falta de espacio en la casa, el acusado compartió habitación con sus hijos, por lo que dispuso una tumbona de playa plegable entre las dos camas que estos ocupaban. Ya de madrugada, cuando se fueron a dormir, su hija Fabio, que contaba en el momento de los hechos con 12 años de edad, no podía conciliar el sueño, por lo que el acusado, desde su tumbona, le masajeó la espalda y la parte superior de los glúteos hasta que consideró que se había quedado dormida".
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:
" F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a D. Fabio del delito de abuso sexual cometido contra menor de 16 años.
Se acuerda el levantamiento de las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación que pesaban sobre el acusado respecto de Rafaela.
Se declaran las costas de oficio".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusación particular de Dña. Laura, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
El recurso de apelación se interpuso al amparo del art. 846 ter y 790 de la LECrim invocando como motivos: la valoración arbitraria de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la falta de racionalidad en la motivación fáctica, y la infracción de precepto penal art. 183.1 y 4 del CP, solicitando, la nulidad de la sentencia recurrida, y la celebración de nuevo juicio ante otro Tribunal.
Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el Ministerio Fiscal se adhirió a parte de dicho recurso, en lo relativo a la existencia de infracción legal, solicitando la nulidad de la sentencia, y que se dicte otra, sin necesidad de nuevo juicio, procediendo a la subsunción de los mismos en la conducta típica del delito de abuso sexual por el que se formula acusación.
Por la representación procesal del acusado, se impugnó el referido recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la de la sentencia recurrida.
Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de 21-10-2019 se procedió a su turnado, acordándose mediante Providencia de 7 de noviembre de 2019 que procedía señalar día para deliberación, votación y fallo, para el presente recurso de apelación y de adhesión, señalándose el día 28 de noviembre del presente.
PROBADOS
Quedan sin efecto los declarados en la instancia, debiendo estarse a los que resulten del dictado de nueva sentencia y nuevo juicio a consecuencia de la nulidad que se acuerda en la presente.
Frente a la sentencia dictada en la instancia por la Sección de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche a la que se refieren los antecedentes de hecho de la presente, y por la que se absuelve al acusado D. Fabio de un delito de abuso sexual cometido contra menor de 16 años, en concreto su hija, se interpone por la acusación particular (constituida por la madre de la menor presunta víctima de los hechos) recurso de apelación, al cual se adhiere en parte el Ministerio Fiscal, solicitando la estimación de su recurso acordando la nulidad de la sentencia impugnada y del juicio oral, por la contaminación dela Sala, devolviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial para que proceda a celebrar nuevo juicio oral por la Sala con magistrados distintos de los que conformaron el tribunal anterior.
El Ministerio Fiscal, que se adhirió a dicho recurso, solicita dicha estimación del recurso y nulidad de la sentencia, pero, habida cuenta que la adhesión es al apartado relativo a existencia de infracción jurídica, sin que considere necesario que tal declaración de nulidad se extienda al propio acto del juicio oral puesto que, explica, no se pretende modificación de los hechos que la Sala ha estimado acreditados, sino, únicamente, que la Sala dicte otra procediendo a la subsunción de los mismos en la conducta típica del delito de abuso sexual por el que se formula acusación.
La sentencia recoge como hechos probados, esencialmente, que el acusado, durante el puente de diciembre de 2015, cuando se encontraba en el domicilio familiar con sus hijos y en compañía de otros familiares, dada la falta de espacio en la vivienda, el acusado compartió habitación con sus hijos disponiendo una tumbona de playa plegable entre las dos camas que estos ocupaban, y ya de madrugada, cuando se fueron a dormir, su hija Rafaela, que contaba con 12 años de edad, no podía conciliar el sueño, por lo que el acusado, desde su tumbona, le masajeó la espalda y la parte superior de los glúteos hasta que consideró que se había quedado dormida.
Comenzando por el recurso de Dña. Laura, constituida en acusación particular y al que se ha adherido en parte el Ministerio Fiscal, los motivos invocados, al amparo del art. 846 ter de la LECrim, son los siguientes: valoración arbitraria de la prueba, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, y, finalmente, infracción del art. 183.1 y 4 del Código Penal.
Comenzaremos en este primer fundamento jurídico con los motivos relacionados con la valoración de la prueba, y ello, habida cuenta, que, si fuere estimado, resultaría innecesario analizar el relativo a la infracción jurídica.
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Alegaciones de la parte recurrente en relación con el motivo de valoración arbitraria de la prueba.
Viene a cuestionar la afirmación contenida en la sentencia recurrida de no considerar que el realizar unas caricias o masaje en la espalda y en la parte alta de los glúteos, cuenten con un contenido de indudable carácter sexual, puesto que entiende que sí que los tiene los realizado en los glúteos, no pudiendo considerarse tales caricias como una demostración cariñosa de un padre hacia su hija para ayudarle a conciliar el sueño.
Al respecto, sostiene:
-Un masaje en los glúteos o el culo realizado por un profesional titulado en establecimiento abierto al público no es un hecho con contenido sexual, pero un masaje, que se confunde con caricias, de madrugada, cuando ambos están acostados, y le bajas a la niña el pantalón y las bragas, como reconoce el acusado, conlleva un contenido sexual de la acción indudable.
-Nadie masajea los glúteos, ni le acaricia las nalgas a una niña para conseguir que se duerma, y decir lo contrario, es ilógico e irracional.
-La hora y lugar donde se acaricia ayuda a determinar el contenido de la acción que se realiza (no es lo mismo dar un masaje a un hijo en una estancia de la vivienda que está concurrida o pueda estarlo como el salón que hacerlo de madrugada cuanto todos los habitantes de la casa duermen).
-No es posible apreciar otro ánimo que no sea el lujurioso, aunque no es un elemento del tipo.
-Considera absurda la interpretación que realiza la sentencia recurrida cuando dice "Es comprensible que Rafaela pudiera sentirse incómoda con las caricias de su padre, de ahí que interpretase que existiera un ánimo libidinoso o sexual, pero tales caricias...
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