SAP Sevilla 70/2023, 7 de Febrero de 2023
| Ponente | MERCEDES ALAYA RODRIGUEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2023:407 |
| Número de Recurso | 4335/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 70/2023 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
SECCIÓN SÉPTIMA. AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA.
Rollo 4335 /2022
PA 58/19
Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla
MAGISTRADOS:
Dª MERCEDES ALAYA RODRÍGUEZ. Ponente
D.JOSÉ LUÍS RAMIREZ ORTIZ
Dª MERCEDES LAGE DE LLERA
SENTENCIA
Sevilla a 7 de febrero de 2023
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes en este procedimiento:
1) El Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra doña María Dolores Rodríguez Tuñas.
2) La defensa del acusado Celestino, representado por el Procurador Santiago Rodríguez Jiménez y asistido del letrado Adolfo Cuéllar Portero.
3) La defensa de los acusados Claudio, Constancio y Serafina, representados por la Procuradora Pilar Vila Cañas y asistidos por el Letrado Oscar Vázquez Rodríguez.
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales consideró que el primer hecho era constitutivo de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito de malversación del artículo 435.1 en relación con el artículo 432 del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015). Que el hecho segundo era constitutivo de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal, también en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015. Y que el hecho tercero era constitutivo de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del citado Código en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015. Que de los citados delitos, concretamente los delitos primero y segundo, eran autores los acusados Celestino, Claudio y Constancio, y del tercero los dos últimos junto a Serafina, solicitando para el concurso de la falsedad en documento mercantil con el delito de malversación la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años para cada uno de los acusados. Para el concurso entre la falsedad en documento mercantil y la apropiación indebida, la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria
en caso de impago para cada uno de los acusados, y para el tercer delito, apropiación indebida, la pena de un año y seis meses de prisión, así como el abono de las costas del procedimiento.
La defensa de Celestino solicitó la absolución del mismo considerando que el hecho primero no era constitutivos de delito alguno, que el órgano subvencionador era el Consejo Superior de Deportes, siendo la Real Federación Andaluza sólo beneficiaria de subvenciones finalistas, que su Presidente Celestino no era funcionario público a efectos penales, que el contrato de ejecución de obra no tenía que realizarse mediante procedimiento negociado sin publicidad, que las obras fueron terminadas en su totalidad y en perfecto estado, no teniendo conocimiento el Sr. Celestino que se hubiesen facturado 13 postes parabalones y se hubiesen instalado sólo ocho. Respecto del hecho segundo alegaba que se realizó con fondos propios de la Federación Andaluza, negando la existencia de delito y participación.
La defensa de Claudio, Serafina y Constancio consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la absolución de sus defendidos
El juicio tuvo lugar los días 23, 25 y 26 de enero de 2023.
En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo la corrección del error padecido en el relato del hecho primero, afirmando que la primera de las dos facturas emitidas por la entidad Invergabe era de 41.474,02 € en vez de 41.747,02 € como se consignaba en su escrito. Asimismo modificaba en su conclusión segunda la calificación del hecho primero relativo al delito de falsificación de documento mercantil, considerando que se trataría de un delito del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º del Código Penal.
Por su parte la defensa de Celestino consideró que la única acusación particular personada, la Real Federación Andaluza de Fútbol, presentó escrito interesando al término de la instrucción el sobreseimiento de la causa, apartándose del procedimiento, no constando que se haya hecho ofrecimiento de acciones al Consejo Superior de Deportes como verdadero perjudicado al ser el organo subvencionador.
Afirmaba que la Federación Andaluza es una entidad privada que en ningún caso puede considerarse como poder adjudicador, debiendo ejercer el control de las subvenciones que se asignen a las asociaciones y entidades deportivas, tal y como establece el Real Decreto 1835/1991 de 20 de diciembre sobre Federaciones Deportivas Españolas, en virtud de la Ley del Deporte de la Comunidad Andaluza y de los Estatutos de la Federación Andaluza, que establecen, que además de las funciones propias, ejercen por delegación de la Consejería competente en materia de deporte, la coordinación y el control de la correcta aplicación de subvenciones públicas concedidas a sus asociados a través de la FAF.
Seguía exponiendo en dicho escrito de conclusiones definitivas que el 30 de noviembre de 2009 se formalizó un Convenio de Colaboración entre el Consejo Superior de Deportes y la RFEF que regulaba la distribución al fútbol no profesional del 1% de la recaudación de las quinielas, convenio que se había formalizado todos los años anteriores y que se sigue haciendo en la actualidad. El objeto de la subvención era la contratación, mejora, conservación, ampliación y remodelación de las instalaciones de titularidad pública o federativa que determinase la Comisión Mixta creada entre el Consejo Superior de Deportes y RFEF, y la contratación de estas actuaciones se realizaría por las entidades correspondientes respetando los principios de publicidad y concurrencia. Alegaba que la Ley 28/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones establece que cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público para el contrato menor el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores con carácter previo a la contratación del compromiso para la obra. La elección entre las ofertas presentadas que deberán aportarse en la justificación o en su caso en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa.
Que el contrato de obra no fue firmado por don Celestino, que la obra fue recepcionada por el acusado Claudio como delegado provincial, y posteriormente el 14 de diciembre de 2009 el arquitecto de la Federación Andaluza emitió una memoria que describía parcialmente alguna de las obras ejecutadas, dándole conformidad a las mismas. No existe prueba alguna de que en la fecha de la recepción de la obra no se hubiese instalado 13 postes parabalones. El 10 de febrero de 2010 el Vicepresidente de Asuntos Económicos de la Federación Andaluza solicitó a la RFEF el abono de la cantidad 78.825,66 € correspondiente a la subvención del 1% del Consejo Superior, cantidad abonada mediante talón nominativo en la cuenta de la Federación Andaluza, correspondiente al importe de las facturas emitidas por Invergabe, que a su vez fueron abonadas por la Federación según consta en sus cuentas anuales.
Considera que no había entre los acusados Celestino y Claudio una amistad más allá de la relación de confianza entre dos integrantes de la Federación, no constando que Celestino conociera que los presupuestos que se aportaron para la adjudicación de las obras estuvieran falsificados, no constando tampoco que
participase en la planificación de la obra ni en el pago de las facturas, ni que se haya beneficiado ni un céntimo por la ejecución de la obra, ni que permitiera que lo hicieran el resto de los acusados.
Estima finalmente que la descripción de los hechos que realiza la acusación no es subsumible en un delito de malversación de caudales impropio en relación a Celestino ya que no estaba encargado de los fondos públicos, sino en su caso de un delito de fraude de subvenciones del artículo 308.2 que resultaría atípico pues el importe de la subvención es inferior a 120.000 €, y en cualquier caso estaría prescrito.
Por su parte la defensa de Claudio y Constancio se adhiere a las anteriores manifestaciones de la defensa que le precede, planteando alternativamente la atenuante analógica muy cualificada de cuasi- prescripción.
Turnadas las actuaciones a esta Sección para la resolución del referido recurso, se designó ponente a la Ilustrísima Magistrada doña Mercedes Alaya Rodríguez.
HECHOS PROBADOS
Unico. En virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 258/1998 de 20 de febrero el importe del 1% de la recaudación y premios procedentes de las Apuestas Deportivas del Estado debía ser destinado al Consejo Superior de Deportes con destino al fútbol no profesional. En el Convenio de Colaboración entre el Consejo Superior de Deportes (CSD) y la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) de fecha 30 de noviembre de 2009 se establecía que en virtud de las consignaciones previstas en los presupuestos del CSD de dicho año, se concedía la subvención a la RFEF de 6.051.883,47 € para obras y equipamientos del fútbol no profesional, y de 397.605,74 € para programas de actividades del fútbol no profesional, siendo el objeto de dicho convenio establecer el marco de colaboración entre ambos organismos a fin de que la RFEF pudiera gestionar los fondos procedentes de dichas subvenciones, creándose una Comisión Mixta entre el CSD y la RFEF para la elaboración y aprobación de las propuestas concretas de actuaciones.
La contratación de las obras correspondientes según el referido Convenio se llevaría...
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