SAP Cantabria 215/2023, 2 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cantabria, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 215/2023 |
S E N T E N C I A Nº 000215/2023
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Díez.
Dª Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a dos de mayo de dos mil veintitrés.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 214 de 2021, Rollo de Sala núm. 793 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Eloy contra Dª Florencia . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Eloy, representado por la Procuradora Sra. María González- pinto Coterillo y defendido por la Letrada Sra. Eugenia Nuria Casares del Corral; y apelada la parte demandada, Florencia representada por la Procuradora Sra. Rosaura Díez Garrido y defendida por la Letrada Sra. Marina Martínez de la Pedraja Abarca. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de Julio de 2022 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: " Qué desestimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. González-Pinto, en nombre y representación de D. Eloy, contra Dña. Florencia, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya.
Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales..
Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante D. Eloy, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la resolución, por cuyo motivo se dio traslado a las demás partes y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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El actor, D. Eloy, presenta demanda de modificación de medidas de divorcio contra la que fuera su esposa, Dª Florencia, interesando la modificación de la sentencia de divorcio de 3 de noviembre de 2015, al peticionar dos medidas nuevas: ( i ) la atribución de la guarda y custodia compartida de las dos hijas del matrimonio -Maite, nacida el NUM000 de 2006, y Marina, nacida el NUM001 de 2008- con el régimen regular durante el curso escolar, periodo de vacaciones escolares y forma de recogida y entrega expresados en la demanda; y ( ii ) la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor de las menores y con cargo al padre, de manera que cada progenitor atienda las necesidades corrientes de las menores mientras permanezcan en su compañía.
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La parte demandada formuló contestación a la demanda interesando expresamente su desestimación.
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La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 29 de julio de 2022 desestimó la demanda de modificación de medidas sin hacer imposición de las costas procesales.
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El actor interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación con los siguientes motivos: ( i ) indebida desestimación del régimen de guarda y custodia compartida interesado, que implicaría la extinción de la pensión alimenticia impuesta al padre, o, subsidiariamente, su reducción a la cantidad de 400 euros ( 200 euros por hija ); ( ii ) subsidiariamente, para el caso de no acceder a la custodia compartida, reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 1.800 euros mensuales ( 900 euros por hija ); ( iii ) la suspensión del pago de alimentos establecida con cargo al padre durante la estancia de su hija Marina en Canadá, debiendo ambos litigantes asumir por mitad los gastos que pudieran surgir durante su estancia.
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La demandada se opuso al recurso interesando su desestimación y solo subsidiariamente, si se modificara el régimen de guarda, procedería fijar una pensión alimenticia por importe de 600 mensuales por cada hija.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación.
Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.
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Sin perjuicio de otros datos más concretos o singulares, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal y que resultan de la actividad probatoria practicada o sobre las que las partes están contestes sobre su realidad.
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En el convenio regulador homologado en la sentencia de 3 de noviembre de 2015, en lo que ahora interesa, se atribuyó la custodia de las hijas a la madre y se concedió al padre un régimen de visitas esencialmente consistente -sin perjuicio de los periodos vacacionales escolares que se reparten por mitad y días singularesen los fines de alternos desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde y siempre los fines de semana que coincidan con las guardias de su madre, y entresemana los días de guardia y por lo menos un día con pernocta.
En la actualidad siguen manteniendo esencialmente el mismo régimen, fines de semana alternos y un tardenoche entresemana con pernocta -dependiendo del trabajo de la madre-, como así lo relata la madre y la menor Maite en su audiencia judicial.
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El padre ha trasladado con su esposa actual -y los hijos de esta- su residencia de DIRECCION000 a Santander, donde han alquilado una vivienda.
Según consta en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2020, se declaran 198.515,40 euros brutos y 130.051,70 euros netos. En el ejercicio 2014 declaró unas retribuciones dinerarias brutas de 130.004, 42 euros.
Es propietario exclusivo de una vivienda en la CALLE000 de Santander y copropietario por mitad de dos viviendas adquiridas en la CALLE001 el 4 de noviembre de 2019 (arrendada por precio de 700 euros mensuales) y en la CALLE002 el 6 de julio de 2021 ( arrendada por precio de 515 euros mensuales y gravada con una hipoteca con cuota mensual de 400 euros ), ambas en Santander, y gravadas con hipoteca,
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La madre, con las hijas y su nueva pareja, conviven en una vivienda adquirida en Santander en la CALLE003 -distinta de la que fuera familiar, antes de la ruptura, sita en la CALLE004, por la que se pagaban 1.600 euros de alquiler- y por la que se abona un préstamo hipotecario con cuota mensual -según la prueba documental aportada- de 1.021,66 euros. Las menores siguen escolarizadas en el Colegio de DIRECCION001 de Santander.
La madre ostenta la propiedad en proinvidiso en diferentes bienes urbanos y rústicos, compartida con otros miembros familiares, en la provincia de Soria.
Según consta en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2020, se declaran 91.715,75 euros brutos. En el año 2021, sus ingresos brutos por razón de su trabajo han ascendido a 100.055,89 euros.
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Desde mayo de 2020 el padre ha reducido el pago de la pensión alimenticia a la cantidad de 1.800 euros para ambas hijas sin reacción extrajudicial o judicial contraria de la madre. La madre no ha reclamado hasta el momento cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios.
La guarda y custodia compartida ( art. 92 CC ).
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La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que
Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.
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