SAP Pontevedra 241/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 241/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00241/2023
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: - Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36017 41 1 2020 0000303
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163 /2020
Recurrente: Rebeca
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA
Recurrido: Juliana (CDAD. HEREDITARIA DE Lidia ., Paloma (CDAD. HEREDITARIA Mariola, Leovigildo, Mercedes
Procurador:,, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado:,, DOLORES CANABAL FANDIÑO, DOLORES CANABAL FANDIÑO
S E N T E N C I A Nº : 241/2023
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742/2022, en los que aparece como parte apelante, Dª. Rebeca, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistida por el Abogado D. JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA, y como parte apelada, D. Leovigildo, y Dª. Mercedes, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, asistidos por la Abogada Dª. DOLORES CANABAL FANDIÑO, y Juliana (CDAD. HEREDITARIA DE Lidia ), Paloma (CDAD. HEREDITARIA Mariola ), ambas en situación procesal de rebeldía, sobre acción declarativa de dominio, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Estrada, se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2022, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª. Rebeca, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, contra
D. Leovigildo y Dª. Mercedes como miembros de la Comunidad Hereditaria de D. Teodulfo, compareciendo únicamente D. Leovigildo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Méndez-Benegassi Gamallo, así como frente a Dª. Juliana como heredera y miembro de la Comunidad Hereditaria de Dª. Lidia, Dª. Paloma, como heredera y miembro de la Comunidad Hereditaria de Dª. Mariola, declarados estas dos últimas comunidades hereditarias en situación de rebeldía procesal, y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos dirigidos frente a ellos.
Debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas devengadas".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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Se impugna la resolución de la resolución de la instancia, por la representación de la demandante (doña Rebeca ), a medio de una argumentación de error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación del derecho en la que plantea la validez y eficacia transmisiva a su favor que conforma el Cuaderno Particional (D.4 de la Demanda, de 11 de Julio de 1959), al haber sido confeccionado por ContadorPartidor designado por los causantes que no ha sido impugnado judicialmente constando también la entrega y posesión efectiva de los inmuebles de litis a y por la actora, tal y como se sigue del mismo, de los testamentos notariales otorgados por los causantes y de las testificales practicadas en autos, considera la recurrente por ello efectiva, válida y materializada la transmisión de las propiedades que relama. Por otro lado, entiende que, de concurrir algún defecto en dicho título Particional, habrá de estarse a la prescripción adquisitiva o usucapión, ya ordinaria ya extraordinaria, también esgrimida en demanda. Así, por un lado, defiende que aquélla constituiría justo título válido a tal efecto, conforme a los Arts. 1957 y ss. C. Civil en relación al Art. 1940, 1950, 1951, 1952 y 1953 en relación a los Arts. 433 a 436, todos ellos de dicho texto común, de conformidad con la Jurisprudencia y Doctrina que relaciona, que entiende que "justo título" lo es el que resulta válido para la transmisión del dominio y que concurriría buena fe y posesión continuada por tiempo suficiente (10 ó 20 Años), y, por otro, sostiene que el hecho de que el título transmisivo pueda adolecer de defectos o carencias, salvo nulidad radical o inexistencia, no impide que pueda ser tomado como tal a efectos de usucapión, porque precisamente este instituto lo que hace, en base a la posesión de buena fe y continuada en el tiempo (30 Años), es solventar tales carencias validando la adquisición y transmisión que contiene, Art. 1959 CC.
Afirma, en consecuencia, que concurriría tanto la Usucapión Ordinaria, atendiendo al Justo Título junto a la posesión como dueña de la actora, de buena fe y por el tiempo exigido, 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes, no interrumpida, pública, pacífica y continuada desde la fecha del Cuaderno Particional (1959),
o, en todo caso, la Extraordinaria del Art. 1959 del C. Civil, porque cabría estar a una acreditada situación en la que solo se exige la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y continuada durante 30 Años, sin necesidad de título ni de buena fe.
A tales planteamientos se opuso la contraparte demandada personada al evacuar el traslado dado a la misma en su momento.
Siguiendo el orden del recurso, hemos de convenir con el Juzgador de la instancia en que no cabe atender ni considerar válida y eficaz la transmisión del dominio que, en primer término, en consideración a los Testamentos de Doña Blanca y D. Miguel Ángel (D. 3 y 5 de la Demanda), abuelos de la actora, y al Cuaderno Particional elaborado en base a los mismos (D. 4 demanda de 11 de Julio de 1959), se intenta hacer valer como inicial argumento adquisitivo de la propiedad por la demandante Doña Rebeca, nieta de aquéllos.
Tal es así toda vez que, aun partiendo de la posibilidad válida y consiguiente eficacia que argumenta la recurrente en relación a la Partición realizada por efectuada a su entender por Contador-Partidor designado por los causantes, pudiendo este, en ese caso, alcanzar a realizar y llevar a efecto la liquidación de la sociedad de gananciales, como aquí sucedería no constando su impugnación, lo cierto es que adolece de un vicio de nulidad radical o absoluta al no responder la misma a la previa designación de contador-partidor en ambos testamentos y, a su vez, al confeccionarse por persona distinta del designado, diferente y no contemplado en el único Testamento que contiene tal disposición ni actuar aquél a indicación de todos los herederos y fuera del plazo dado.
Efectivamente, podemos comprobar que si bien en el Testamento de Doña Blanca (de 14 de Diciembre de 1944, D. 3 Demanda) se designó y consignó en su Cláusula Quinta: "Nombrar Albacea ContadorPartidor con amplias facultades y plazo de 2 Años a D. Agustín y sucesivamente a D. Alejo ", sin embargo, en el Testamento de D. Miguel Ángel (de 14 de Abril de 2015, D.7 de la Contestación), no se hizo tal previsión, ni designó Albacea o Contador-Partidor alguno.
Es cierto que el Juzgador consideró y partió de una designación conjunta, pero debió hacerlo seguramente por error de redacción, porque el hecho de no entender ni considerar el Cuaderno Particional como título transmisivo valido y eficaz, al no contener la intervención y consentimiento de todos los herederos, advierte de que llegó a tal conclusión correctamente. Tal es así porque, no habiéndose contemplado Contador-Partidor o Albacea por D. Miguel Ángel en su voluntad testamentaria, solo podían acordar y designar sus herederos partiendo de modo conjunto una vez aceptada tal herencia con la liquidación de gananciales que también conlleva y se hace precisa.
Por tanto, faltando el consentimiento unánime de todos los coherederos ( Art. 1058 y 1068 CC), al no ser suficiente la designación de Contador-Partidor por uno solo de los causantes, Doña Blanca quien lo hizo de modo individual y respecto de su propio haber sucesorio, converge un vicio de nulidad radical o absoluta e insubsanable por inexistencia de consentimiento, sin plazo de...
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