SAP Almería 395/2023, 18 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 395/2023 |
SENTENCIA 395/23
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. SALVADOR CALERO GARCIA
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En la Ciudad de Almería a 18 de abril de 2023.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 119/23, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 5/21, sobre Modificación de las medidas dictadas en procedimiento de sobre guarda y custodia de hijo menor, de una como demandada apelante Dª. Virginia, representada por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y dirigida por el Letrado D. Juan Jesús Cano Castañeda y, de otra como actor apelado D. Cipriano, representado por la Procuradora Dª. Natalia Barón Ruiz Coello y dirigid0 por la Letrada Dª. Lucia de las Mercedes Manzano González. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2022, cuyo Fallo dispone:
" Que estimando PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Cipriano, frente a DÑA. Virginia, representada por el Procurador SR. RAMOS HERNANDEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de lasmedidas que fueron establecidas en la sentencia sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos dictada por este Juzgado, en fecha 1 de Junio de 2.009, en los autos seguidos bajo el nº 753/08, en los términos siguientes:
- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre.
-La patria potestad sobre el menor será ejercida de forma exclusiva por el padre
-En cuanto al régimen de visitas o estancias del hijo con la madre, por el momento no se establece régimen alguno.
- La madre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de Ciento Cincuenta Euros mensuales (150€), importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el
I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.
Ambos progenitores deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de su hijo conforme fue acordado en la anterior resolución.
-El uso del inmueble que constituyó el domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Almería), se atribuye al menor y al progenitor custodio, debiendo la demandada desalojar dicho inmueble en el plazo de dos meses si no lo hubiera verificado con anterioridad, retirando sus ropas y enseres de carácter personal.
Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 18 de abril de 2023, solicitando el Letrado de la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito impugnatorio y la Letrada de la parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia condenando en costas al apelante.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante, D. Cipriano, formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia nº 296/09, sobre guarda y custodia de hijo menor de 1 de junio de 2009, dictada en el procedimiento nº 753/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería.
La demandada Dª. Virginia, se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas, la sentencia de primera instancia estima, en lo fundamental, la demandada.
Esta resolución es apelada por la demandada alegando vulneración del art. 775 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 92 del CC, por error en la valoración de la prueba. Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
El objeto de la presente alzada queda delimitado a la privación de la patria potestad de la madre, el régimen de guarda y custodia que se atribuye de forma exclusiva al padre y el importe de la pensión de alimentos.
Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente, al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.
Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental,
que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.
En definitiva, serian requisitos que deben concurrir para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes, tal y como señala la SAP de Cádiz de 5-2-2016: " a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. ".
La sentencia recurrida, entiende que, de la prueba practicada, lo que resulta más conveniente para la protección del interés del hijo de los litigantes, es confiar al padre la guarda y custodia a la vez que priva a la madre de la patria potestad. En cuanto a la comunicación del hijo y la madre no procede establecer régimen de visitas por no ser adecuado para el menor.
En primer lugar, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos " favor filii ", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas " ex officio ". A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, " que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que es el menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su...
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