SAP Córdoba 261/2023, 24 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Córdoba, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 261/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM. 166/2022
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puente Genil
Autos: Juicio Ordinario, Propiedad Horizontal Núm.30/2021
SENTENCIA NÚM. 261/2023
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADAS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio ordinario nº 30/2021 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de Puente Genil, a instancia de DÑA. Micaela, representada por el Procurador de los Tribunales D.Jesús Melgar Aguilar y asistida del Letrado D.Antonio M. Estepa Pérez, contra DÑA. Nieves, representada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Ruiz Santos y asistida del Letrado D.Alfonso Manuel Solis Marín, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de Puente Genil con fecha 16/12/2021 cuyo fallo es como sigue:
" ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Melgar Aguilar, en nombre y representación de Dª Micaela, y: 1) DECLARO que el uso privativo de las paredes del patio común interior del edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Puente Genil(Córdoba) por parte de Dª Nieves para instalar un toldo sin contar con la autorización de la Junta de la Comunidad de propietarios, es contrario a la Ley.
2) CONDENO a Dª Nieves a retirar, a su costa, la instalación del toldo en su conjunto (estructura metálica, guías, palillos, toldo etc.), que instaló en la pared del patio común interior del edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Puente Genil(Córdoba).
3) Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Por el Procurador Sr. Ruiz Santos en representación de DÑA. Nieves se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia declarando la nulidad de actuaciones ordenando retrotraer las mismas a la Audiencia Previa al objeto de que la parte actora pueda subsanar la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario y, subsidiariamente, desestime (sic) el recurso de apelación por los motivos expuestos, con expresa condena en costas de la primera instancia a la apelada.
Admitido a trámite el recurso, por la representación de la demandante se ha presentado escrito solicitando se dicte sentencia por la que confirme la resolución recurrida condenando en costas a la apelante en esta alzada. Seguidamente el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
Mediante la demanda origen del presente procedimiento la demandante Dña. Micaela, en su condición de propietaria de la vivienda NUM001 sita en el edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, núm. NUM000, en Puente Genil, ejercita una acción amparada esencialmente en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal contra Dña. Nieves, propietaria del piso NUM002 de la Comunidad, con base a un relato de hechos según el cual tal propietaria, en junio de 2020, sin autorización alguna ha instalado una estructura metálica para uso de toldo, sobre las paredes comunitarias del patio común de luces y de uso privativo, afectando la obra realizada a la seguridad de la vivienda de la actora y causando molestias, por lo que se solicita la condena a la demandada a retirar a su costa la referida instalación.
El Juez de Instancia dicta sentencia, partiendo de que la propia demandada reconoce que no obtuvo autorización de la comunidad (sin que la recogida de firmas pueda suplir esa falta de requisito legal), de la existencia de perjuicio de la actora y que no hay constancia de que otros toldos hayan sido instalados en elementos comunes, estima la demanda sin hacer especial declaración de costas dadas las serias dudas de hecho y de derecho.
Recurre la demandada esta resolución, interesando en primer lugar que se declare la nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones a la audiencia previa al objeto de que la actora pueda subsanar la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario esgrimido en el acto de la vista, al ser necesario haber demandado a la Comunidad. En segundo lugar, esgrime error en la valoración de la prueba por cuanto (1) que el hecho de que los estatutos no prevean de forma expresa la instalación de toldos no significa su prohibición, (2) que existe una autorización tácita a su instalación, como lo acredita que la propia actora tiene instalado un toldo y un aparato de aire acondicionado entres sus dos ventanas, y (3) que no cabe considerar que el uso de un toldo constituya actividad molesta.
En cuanto a la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario esgrime la parte apelada que ni fue formulada en la contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa, por lo que considera que ha sido esgrimida con fraude de ley.
Se olvida que la jurisprudencia ha señalado que la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio y STS de 12-06-1986), y viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1.994; 22 de julio de 1.995; 5 de noviembre de 1.996; 271/2008, de 17 de abril; 664/2012, de 23 de noviembre y 672/2017, de 15 de diciembre). Señala la penúltima de dichas sentencias y reitera la última que la superación de la fase de la audiencia previa " no produce un efecto taumatúrgico", pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio" .
Por lo expuesto, es posible analizar la referida excepción aún cuando se trate de una alegación introducida ex novo con motivo del recurso.
En orden a determinar si es o no necesario que se hubiere demandado a la Comunidad de Propietarios del edificio, conviene tener presente, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de
mayo de 2.006 que " la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1.944, como mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de mayo de 2.006 recoge la doctrina anterior y afirma que "la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultara afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica controvertida, por lo que tal figura solo pude entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que, quienes no fueron parte del contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al litigio "
Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que solo será apreciable " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados " ( art. 12.2
L.E.C.)
Vemos, por tanto, que esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o...
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