SAP Burgos 142/2023, 24 de Abril de 2023
| Ponente | MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APBU:2023:329 |
| Número de Recurso | 59/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 142/2023 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 59/23.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.
Proc. Origen: Nº 245/21.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NÚM.00142/2023
En Burgos, a veinticuatro de abril de dos mil veintitrés.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Porfirio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Eduardo Gutiérrez Arribas y defendido por el letrado D. Félix Enrique Arias, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 356/22 en fecha 25 de noviembre de 2022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: " - En fecha dieciocho de enero de dos mil veintiuno se realizó una entrada y registro en el inmueble sito en CALLE000 NUM000, NUM001 de Burgos, propiedad de Saturnino pero arrendado a Porfirio, donde tenía su domicilio en esa fecha, y en una habitación sita a mano izquierda nada más entrar se encontraron 50 plantas de sustancia herbácea en la vivienda donde había instaladas tres lámparas de cultivo, un ventilador, un extractor de aire, una picadora y un regulador de humedad y 35 esquejes; y en la cocina, dentro del congelador se encontró una bolsa con sustancia herbácea seca que resultó ser marihuana y un bote con cogollos.
- Toda la sustancia herbácea hallada fue analizada y resultó ser cannabis, teniendo las 50 plantas un peso neto de 1.485,7 gramos, lo que supone un valor en el mercado de 19.087 euros; los 35 esquejes, un peso neto de 12,50 gramos de los que eran consumibles 48,480 gramos, y que hubiera adquirido un valor de 245,95 euros; y la sustancia herbácea seca tenía un peso neto de 1.502,15 gramos siendo consumible la totalidad de la sustancia y que supone en el mercado un valor de 2.159,84 euros.
- Porfirio fue condenado el 14 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Valencia secc.2ª en el procedimiento abreviado 101/14 por la comisión de un delito contra la salud pública a las penas, entre otras, de 1 año y 3 meses de prisión, pena suspendida el 23 de septiembre de 2015 por un tiempo de 4 años (no constando hasta la fecha su remisión definitiva), así como en fecha 11 de octubre de 2017 en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de nº 1 de Valladolid en el procedimiento abreviado 6/17 por un delito de robo con fuerza, y en fecha 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Burgos, procedimiento abreviado 81/18 por un delito de robo con fuerza."
El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 25 de noviembre de 2022 dice literalmente: "CONDE NO A Porfirio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince mil euros (15.000,00 €) con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Porfirio alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.
-
HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Porfirio alegando:
.- Nulidad de la ampliación del auto que autoriza la entrada ya que la entrada y registro se realizaba bajo la premisa de investigación de un delito de robo con violencia, sin embargo, a pesar de no encontrar ni un solo elemento indiciario de tal delito, se observa la presencia de plantas de marihuana, totalmente ajenas al delito cuya investigación motivaba el auto de entrada y registro.
Que ante la falta de conexidad entre las planas de marihuana y el robo con violencia, tal y como se resalta en el auto ampliatorio, los agentes se ponen en contacto con la juez de Guardia manifestado que existía el cultivo de plantas de marihuana, lo que se recoge en el auto de fecha 18 de enero.
Se alega que no nos encontramos ante supuestos de ampliación de solicitudes de entrada y registro, porque además de tratase de delitos heterogéneos, autónomos y carentes de conexidad, no se trata tampoco de un delito flagrante, ya que la tenencia para autoconsumo no está tipificada en el Código Penal.
Que al encontrarnos en presencia de un delito autónomo lo procedente hubiera sido deducir testimonio e incoar nueva cusa que se asignará según las normas de reparto.
Se alega que no existe proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperado descubierto.
.- Nulidad del auto de entrada y registro porque se hace sin presencia de abogado y no dársele la posibilidad al inculpado de contar con asistencia letrada.
.- Inexistencia de delito contra la salud pública, se trata de una situación de autoconsumo en el propio domicilio.
Que tal y como expone la sentencia las cantidades de droga se midieron de forma errónea por parte de los agentes de la Guardia Civi, pero es que además de no tener en consideración que del peso total de las plantas 3000,25 gramos, sólo se consideran consumibles 1502,15 gramos.
.- Improcedente aplicación de la agravante de reincidencia.
Por todo ello, se solicita que se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente o alternativamente se le condena a una pena inferior a un año por concurrir dos circunstancias atenuantes, toxicomanía y dilaciones indebidas.
Comenzaremos examinando los dos motivos de nulidad que se contienen en el recurso: a) nulidad del auto de ampliación de la entrada y registro y b) nulidad por no haberse realizado la entrada y registro en presencia de abogado.
El art. 18.2 CE proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, a continuación, relaciona directamente los supuestos que permitirían la entrada y registro en el mismo: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Como se ve, para el texto constitucional cualquiera de los supuestos enervadores del derecho fundamental al domicilio (consentimiento, resolución judicial motivada y flagrancia) permitirían sin distinción la " entrada o registro" en el domicilio. En el mismo sentido se regula la cuestión en los arts. 550 y ss. LECrim. En este sentido el art. 550 LECrim dispone que se podrá proceder a la entrada y registro en un domicilio ya sea previo consentimiento u orden judicial. Tratándose ambas excepciones, el consentimiento y la orden judicial, a la par y con el mismo efecto habilitador de entrada o registro del domicilio protegido: "Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado". En consecuencia, el consentimiento prestado por el morador de una vivienda puede, conforme a la Ley, tener un efecto procesal a efectos de la investigación del delito en tanto que se le equipara con una orden judicial habilitadora del registro policial. Respecto a su forma el art. 551 LECrim prevé que el consentimiento, con carácter general, debe adoptar una forma activa para que la entrada y registro puedan tener efecto.
Respecto de lo primero, cabe dejar sentado que, para legitimar la entrada en el domicilio, no toda resolución judicial será instrumento suficiente, puesto que esa resolución habrá de cumplir y observar determinados requerimientos y exigencias. La resolución judicial debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( art 558 LECrim). Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad, características propias de las resoluciones judiciales invasoras de derechos fundamentales. La STS 290/2018 de 14 de junio, con abundantes citas de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: "Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la...
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